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【期刊名称】 《河南省政法管理干部学院学报》
当代中国特色先进法律文化创建的路径思考
【英文标题】 On the Path of Constructing Advanced Legal Culture of Contemporary China
【作者】 蒋传光【作者单位】 上海师范大学
【分类】 中国传统法律文化
【中文关键词】 先进法律文化;创建路径;传统文化;法律实践
【英文关键词】 advanced legal culture ; constructive path ; traditional culture; legal practice
【文章编码】 1008-6951(2007)05-0043-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 43
【摘要】

先进文化是综合国力的重要标志。中国的先进文化理所当然地应当包括中国的先进法律文化。先进法律文化的构建,离不开法学研究的繁荣,及其在法学理论指导下的制度创新。但当前法学研究的现状和制度变革不能适应法律文化创新的需要。建设中国先进的法律文化,必须进行原创性的创新,而一切原创都应以本国的实践为基础。简言之,就是学习国外一切有益的法律理论、借鉴甚至移植国外先进的法律制度和法治经验的同时,必须做到两点:一是面对传统,二是面对中国改革开放和法律实践活动所提出的问题。

【英文摘要】

Advanced culture is an important symbol of the Comprehensive national strength. The advanced Chineseculture undoubtedly includes the advanced legal culture. The construction of advanced legal culture needs the pros-perity of legal research and the system innovation under the guidance of legal theory,while the current situation oflegal research and system innovation cannot adapt to the need of innovation of legal culture. The original innovationbased on the domestic practice is essential for the construction of Chinese advanced le列culture. In brief,it is in-dispensable to face the tradition and problems arising out of the reform and opening and legal activities together withlearning any useful legal theory and using for reference or even transplanting foreign advanced legal system and ex-perience of rule of law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1148531    
  
  探索具有中国特色的法治道路,建构适合中国国情的法治模式的过程,实质上就是构建中国先进法律文化的过程。笔者曾以全球化为视角,以法律文化的生成环境为基础,对中国建设法治社会,在学习国外先进法律制度和法治经验的同时,从文化比较的角度如何看待中国的传统法律文化,如何做到学习、借鉴与继承传统的有机结合,实现中国法律文化的超越,从而构建具有世界意义的中国先进法律文化,撰文谈了一些自己的观点{1}。针对当前法学研究中存在的对中国传统法律文化缺乏自信和正确认识,理论和制度创新不够等不足之处,本文拟对创建当代中国先进法律文化的意义及其路径,从方法论的角度做进一步的阐释。
  一、构建当代中国先进法律文化的意义
  有关文化的概念,种类繁多,可从不同的角度进行解释。本文是从人类文化学的视角来使用文化这一概念的。它包括知识、观念、社会意识形态等精神现象,以及外在的社会制度和组织机构、仪式、行为规范及一切物化形态的东西。法律文化作为一种文化现象,具体说,它是指在一定社会物质生活条件的作用下,掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。法律文化属于文化中的制度形态和观念形态的部分。
  先进文化是综合国力的重要标志。决定综合国力的因素分为物质要素和精神要素两部分,即硬实力(HARD POWER)与软实力(SOFT POWER)。过去我们在衡量综合国力时,很少包括软实力的重要指标。一个国家综合国力的构成,不仅仅是经济力、政治力、军事力或国防力,也应包括“文化力”{2}。目前学界把这种“文化力”称作软实力。
  20世纪90年代初,美国前助理国防部长、美国哈佛大学肯尼迪政府学院院长约瑟夫·奈教授提出了“软实力”的概念。这一概念目前正深刻地影响着人们对国际关系的看法。软实力是与经济增长等硬指标相对应的,它是一个国家在科学、教育、文化、法制环境等各方面发展程度的标志。软实力对内表现为一个国家、一个民族的生命力、创造力和凝聚力,对外表现为一个国家在意识形态、发展模式、民族文化、外交方针等方面被国际社会认可的程度。简言之,所谓软实力,是指一国的文化、价值观念、社会制度、发展模式的国际影响力与感召力,是综合国力的重要成分。
  软实力的魅力源自于该国的文化、政治理念、政策。一个国家的政策在别国眼里看起来合法合理,那么该国的“软实力”就会得到提升;一个国家的文化、价值体系有吸引力,那么其他国家就会追随;一个国家能够用自己的文化和价值体制塑造世界秩序,它的行为在其他国家眼里就更具有合法性,它也可以通过自己的价值和制度力量来规范世界秩序,而不需要诉诸武力和经济制裁{3}。
  当今世界激烈的综合国力竞争,不仅包括经济实力、科技实力、国防实力等方面的竞争,也包括文化方面的竞争。经济、文化因素在国际关系中的作用越来越突出。所有国家,都要学会通过新的权力资源,即软实力,来实现其目标:增进相互依存、参与国际体系、共享人类文化。因此,一个国家的软实力从没有像今天这样重要。软实力就其来源来说可以分为资源权力和行为权力。资源权力也许还是可以衡量的,但行为权力则难以衡量。在信息时代的条件下,软实力强调的是吸引力这一无形力量,而吸引力是不可能被量化的{4}。软实力所强调的吸引力主要体现在包括法律文化在内的一国文化的影响力。
  有学者在谈到中国的和平崛起问题时,强调要把构建和强化软实力放在重要位置{5}。和平崛起,增强综合国力,不应单纯是经济的增长,还应包括政治文化方面。构建和强化软实力,主要是提高本国文化的竞争力。“当今世界,文化与经济和政治相互交融,在综合国力竞争中的地位和作用越来越突出。文化的力量,深深熔铸在民族的生命力、创造力和凝聚力之中。”{6}肩负构建社会主义和谐社会,实现中华民族伟大复兴的历史使命,我们不仅要努力发展经济,为实现宏伟目标打下坚实的经济基础,还要努力提升国家的软实力,提高文化竞争力,为社会主义现代化事业提供强大的精神支撑。国家的发展和强盛,民族的独立和振兴,人民的尊严和幸福,都离不开强大的文化支撑。有了强大的文化支撑,一个民族才能挺起自己的脊梁,百折不挠、众志成城,迸发出巨大的创造活力,在综合国力竞争中发奋图强、蓬勃向上。而要做到这一点,必须在民族文化的构建过程中,保持民族文化的先进性,根据社会的发展和时代的需要不断进行民族文化的创新。面对日趋激烈的综合国力竞争,面对社会主义市场经济和改革开放的深入发展,面对人民群众日益增长的精神文化需求,只有高扬自己的文化理想,高举自己的文化旗帜,大力加强社会主义文化建设,才能在世界文化的相互激荡中把我国建设成为文化强国,才能在激烈的国际竞争中不断增强我国的综合国力,才能使中华民族自尊、自信、自强地屹立于世界民族之林。人类文明进步的历史充分表明,没有先进文化的积极引领,没有人民精神世界的极大丰富,没有全民族创造精神的充分发挥,仅凭经济发展的一时繁荣,一个国家、一个民族是不可能昂首屹立于世界先进民族之林的{7}。
  正是基于以上认识,随着我国经济社会的发展,软实力的建设越来越受到党和国家的重视。为了实现中华民族的伟大复兴,中国政府作出了增强自主创新能力,建设创新型国家的重大战略决策,并把文化创新,发展社会主义先进文化,作为建设创新型国家的一项基本内容,强调繁荣和发展作为软实力的中国哲学社会科学,提出要努力继承和发展中华民族的一切优良的文化传统,努力学习和吸收一切外国的优秀文化成果,从而不断地创造和推进有中国特色的社会主义先进文化。中共十六大报告指出:“在当代中国,发展先进文化,就是发展面向现代化、面向世界、面向未来的,民族的科学的大众的社会主义文化。”{8}最近国家领导人又提出,找准我国文化发展的方位,创造民族文化的新辉煌,增强我国文化的国际竞争力,提升国家软实力,是摆在我们面前的一个重大现实课题{9}。
  通过本文前述对文化和法律文化概念的界定,以及对“软实力”这一概念的内涵和提升中国软实力意义的分析,我们可以清楚地看出,中国的先进文化也理所当然地应当包括中国的先进法律文化。民族文化的创新也同样包括法律文化的创新。法律文化创新首先要立足于已有的传统文化;其次,要在发扬传统文化的基础上,吸取世界上各种先进法律文化的营养(包括观念的和制度的),不断进行法律文化创新。法律文化创新主要体现在法学理论、法律观念和制度的创新上。法学理论的创新就是面向中国的实际,对丰富多彩的法律实践活动的经验和面临的问题进行概括、总结和理论探索,通过理论创新推动制度创新和法律观念的创新。法律观念的创新主要指包括诸如对法治精神的理解、法律至上观念和公民意识的确立等,以及适应社会发展需要的意识形态的创新。制度创新主要指包括法律制度在内的政治体制的创新。
  二、当前法学研究的现状和制度变革不能适应法律文化创新的需要
  先进法律文化的构建,离不开法学研究的繁荣,及其在法学理论指导下的制度创新。谈法律文化创新,对当代中国法学研究的现状不能不提。对当代中国法学研究的现状进行评析,应是非常严谨,需要认真梳理、进行专门研究的一件事情。但为了本文论题的需要,笔者根据自己对已有研究成果的了解,基于自己的价值判断,在此对目前我国法学研究的现状简要概括地谈一些自己的看法。
  自20世纪70年代末党的十一届三中全会以后,中国社会出现了巨大的历史变革。鉴于历史的教训,特别是十年“文化大革命”肆意践踏法制的教训,国人痛定思痛,重新认识到法制在治国中的重要作用,中国又回到了法制现代化的正轨,法律和法学研究也从此走向了兴旺和昌盛之路。应当说,经过二十多年的恢复、重建、积累和创新,我国法学呈现出欣欣向荣的局面。但也毋庸讳言,从目前法学和法学理论研究的主题、采取的思维方式和研究成果的具体内容来看,存在的缺陷或者说不足也是很明显的。
  蔡枢衡先生在《近四十年中国法律及其意识批判》中,对20世纪前40年的中国法学研究风格,有一段精辟的概括:“中国成文法律发达很早。但是海禁大开以前,中国没有近代式的法学。海禁大开后,变法完成前,只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。外国法学的摘拾和祖述,都是变法完成后至于今日的现象。”{10}他把翻译、介绍和移植当做中国近代法学的第一步,把祖述和摘拾看成是第二步。祖述是中国人用自己的语言,讲述外国法学。摘拾是中国人裁割外国法学来建构自己的体系。他认为:“祖述和摘拾成为一个国家的司法学著作,教室讲话和法学论文的普遍现象,这正是殖民地风景。”{11}
  他还对中国法学研究的总体状况作了一个基本的描述。他说:“今日中国法学之总体,直为一幅次殖民地风景图:在法哲学方面,留美学成回国者,例有一套Pound(即庞德)学说之传播;出身法国者,必对Dugiut(即狄骥)之学说服膺拳拳;德国回来者,则于新康德派之Stammler(即施塔姆勒)法哲学五体投地;以中国闭关时代的农业社会为背景之理论家,又有其王道、礼治、德治之古说,五颜六色,尽漫然杂居之壮观。然考其本质,无一为自我现实之反映;无一为自我明日之预言;无一为国家民族利益之代表者;无一能负建国过程中法学理论应负之责任。此种有人无我,有古无今之状况,即为现阶段中国法律思想之特质。”{12}

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  蔡枢衡先生对初期法学研究状况的描绘,在当代中国的法学研究中,仍有相似之处。综观当今中国法学研究之状况,现在的法学研究中一方面有一种崇洋倾向,不从中国的视角出发,没有融入中国的文化,甚至不关注中国的文化;另一方面,研究传统中国法律文化不关注法学理论,缺少价值判断。同时,在研究中,对中国法律实践中所面临的问题关注不够。具体说来:
  1.中国的一些法学家们缺乏自信。一是缺乏对本民族文化的自信。一位西方汉语研究者反驳由韩国人宣称“汉字是韩国人发明的”论调时,指出中国人应该提升对本民族的自信{13}。现在确有这样一种现象,即一些人对包括法律文化在内的中国传统文化缺乏自豪感,看不起中国文化的不是外国人,而是中国人自己。二是在西方学者及其理论与学说面前,在西方的制度面前对自己研究能力缺乏自信。具体表现为对西方历史上和当代政治法律思想领域的学者推崇倍至,把西方学者的学说和理论观点视为至理和圭桌,在学术研究中甘愿做西方学者的传声筒和学术贩子。在针对当代中国的法治社会建设的理论与实践进行研究时,往往以西方的理论作为论证工具,以西方人的视角来审视中国的社会,以西方的价值标准来评判中国的传统法律文化,以西方的制度为参照来设计中国的制度。
  2.理论创新不够。在从事学术研究时,要避免唯新主义,不能为了新而新。现在中国学术研究中有一种唯新主义,好像凡是新的就是好的。因为在一个唯新是从的商业化时代,新鲜时髦往往就是一种权力。唯新主义的观点固然不可取,但不能因此而排斥学术创新。学术创新是学术研究的生命,没有创新,学术研究就失去了意义。目前的法学研究中,理论创新远远不够。在学术论文中,不是今人说古话,便是中国人转播外国人对外国说的话,没有形成自己独立的理论体系。目前的法学研究中,有些研究者研究的问题看似很前卫,但在研究中没有自己的话语系统,只会说外国人如何说,然后进行诠释。除此之外,没有多少自己的语言。研究论文变成了对国外学者观点的概括和梳理。
  3.对待传统法律文化,缺乏冷静、客观、理性、正确的评价。一是崇外抑中,与国外学者对中国传统文化,尤其是推崇儒家文化形成对照,一些中国学者对包括法律文化在内的传统文化的价值存在片面认识,缺乏足够的尊重。
  自五四运动以来,在我国学界就存在一味盲目崇拜西方文化的现象,视“全盘西化”为民族的极乐世界。受五四运动的影响,当下的中国学界对中国传统法律文化的评价,往往是贬大于褒,甚至全盘否定,对中国传统法律文化的解读存在着简单化,甚至歪曲和贬低的现象。对中华民族五千年的法律智慧中许多具有超时代意义的内容视而不见,也不愿去挖掘。把自己民族传统文化几千年的智慧、创造、积累,像泼脏水一般泼掉,对中国传统法律文化的研究缺乏一种冷静、客观、理性和独立的分析和判断。
  二是在中国法律史学的研究中,对中国传统法律文化在当前建设社会主义法治国家的功能和意义缺乏价值判断。在法律史学的研究中,通过史料的发掘、考证,试图“还原”(况且历史是不可能复原的)历史原貌固然重要,但如果仅限于此则是不够的,也失去了史学研究的价值。从法律史的角度讲,研究中国法律制度和法律思想发展演变的历史,除了为人们提供一个尽可能接近真实的、中国历史上曾存在过的法律制度和思想发展及演变的图景之外,更重要的则是使人们通过法律史的研究,了解中国传统法律文化生成的环境、土壤,以及这种法律文化昌盛的历史原因及其存在的时代和理性;通过与同时代的不同民族的法律文化的比较,把中国传统法律文化放在世界文化的大环境中进行优劣评判,并通过这种比较,判断不同的法律文化之间能否相互学习、借鉴和移植,如何学习、借鉴和移植;一个民族的法律文化能否中断,摆脱传统,从头开始;一国的法律制度,能否不受传统的影响,建立一种全新的制度;中国的传统法律文化,为当代中国法治社会的构建,能够提供什么样的知识支持和本土文化资源。应当说,法律史的研究在发挥上述作用方面,做得还很不够。
  三是在进行中西法律文化的优劣比较时,选择参照的标准不科学,往往把近代西方在生产力发展水平及与其相适应的生产关系已发生革命性变革,资产阶级革命胜利以后所产生的法律理论及其指导下所进行的制度安排,同中国几千年来所形成和发展,并与封建制度相适应的法律理念和制度进行比较,存在法律文化比较的参照坐标错位的误区。
  4.法学理论的研究,对中国的社会现实与法治实践关注不够,因而不能得到部门法学者的认同,为部门法提供理论指导不够。在当前中国建设法治社会的实践中,处于转型时期的中国社会,随着社会阶层的日益多元化和各种社会关系的日益复杂化,面临着一系列的新情况、新问题。对这些新情况和新问题的解决途径可以有多种多样的方法和手段,或者是各种方法和手段的综合运用,但应当说,在当代社会,在各种手段中,法律手段是主要的方法和手段,并分属于各个部门法调整的范围。作为法学理论研究,应当关注这些社会现实问题,并为建立和完善各种相应的法律调控手段为部门法提供理论指导。但目前我国的法学理论研究仍以法哲学、法政治学和宏大叙事的法律政策等层面上的研究居多,对具体的法律实践和社会现实问题的研究略显不足,对一些实证操作层面上的法律制度设计,不能给予相应的理论论证和提供理论指导。
  5.制度创新不够。在制度建设方面,自依法治国,建设社会主义法治国家被确立为治国方略,并上升为宪法原则之后,我国的政治体制改革,社会主义市场经济法律体系的建设等,都取得了显著的成绩。但我们也应看到,与建设社会主义法治国家相适应的制度和运行机制还没有

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{3}丁元竹.“软实力”产生于文化吸引力.光明观察2006-11-24 http : //guancha. gmw. cn.

{4}吕娜.美著名学者称中国软实力不断上升对美构成威胁[N].环球时报,2006-06-04.

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{6}{8}江泽民.《全面建设小康社会,开创中国特色社会主义事业新局面—在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》,2002年11月8日。

{7}{9}胡锦涛.《在中国文联第八次全国代表大会、中国作协第七次全国代表大会上的讲话》,2006年11月10日。爱法律,有未来

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{13}《韩国人发明汉字?热贴引发文化激辩》. ht-tp;//news.163. com/06/1024/10/2U6NRIRE0001-1229. html.

{14}梁治平.清代习惯法:社会与国家[M].北京:中国政法大学出版社,1996.30 -32.

{15}曾宪义,马小红.中国传统法的结构与基本概念辨正—兼论古代礼与法的关系[J].中国社会科学,2003,(5).

{16}传奇林毅夫[N].解放日报,2006 - 05-12.

{17}{18}{19}[德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003.112,113,195.

{20}王甘霖.“第三者”为何不能继承遗产[N].南方周末,2001-11-01(10).

{21}南方周末,2005 - 04-14.

{22}季卫东.法律解释的真谛—探索实用法学的第三条道路[A].法治秩序的建构[C].北京:中国政法大学出版社,1999.143.

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