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【期刊名称】 《时代法学》
论涉外民事法律选择方法(模式)的范式转换
【英文标题】 On the Paradigm Shift of Foreign-Related Civil Legal Choice Method
【作者】 翁杰
【作者单位】 武汉大学国际法研究所; 西北政法大学国际法学院
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 法律选择的二阶结构;法律选择范式;规则与方法
【英文关键词】 structure of legal choice;paradigm of legal choice;rule and method
【文章编码】 1672-769X(2013)03-0081-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 3
【页码】 81
【摘要】 “规则”与“方法”之争是当今涉外民事法律适用中的主要议题。从国际私法的历史发展看,各国学者基于不同立场和观念提出诸多法律选择方法,这些方法在理论层面上呈现出三种不同的样态,即“方法论意义上的法律选择模式”、“本体论意义上的法律选择模式”以及代表当代国际私法基本走向的“混合型法律选择模式”。就我国国际私法理论研究和涉外民事裁判的实践而言,研究涉外民事法律选择方法的范式转换对于我们正确认识和运用《涉外民事关系法律适用法》具有十分重要的现实意义。
【英文摘要】 At the present time,the Debate of rule and method is the main topic for discussion in the foreign-related civil application of law. From the historical development of private international law,the scholars of various countries have put forward many legal choice methods,which theoretically can be divided into three kinds,namely the mode of choice of law in the methodological sense,the mode of choice of law in the ontological sense and the mixed mode of choice of law which representing the basic trend of contemporary private international law. As far as the Chinese private international law theoretical research and foreign-related civil judgment practice concerned,the study of the paradigm shift of foreign-related civil legal choice method has a very important practical significance to correctly understand and use the Law of the People's Republic of China on Application of Laws to Foreign-Related Civil Relations.
【全文】法宝引证码CLI.A.1180383    
  一、前言
  涉外民事适用中的法律选择问题是国际私法理论研究和涉外民事司法实践的核心问题之一。从国际私法的历史发展脉络看,各国学者围绕涉外民事法律适用中的法律选择问题都试图在不同的语境下建构自身的逻辑体系和语言系统,但是,由于这些理论和方法在认识论、方法论以及所要实现的目标上彼此之间相互冲突,由此导致人们认识上的混乱。正如美国学者荣格所言,“究竟应以何种方法解决涉外法律问题,各路学者提出种种见解,但概念复杂、匮乏说服力。”{2}通观国际私法学术史上的“规则”与“方法”之争,笔者认为,这些理论分歧实质上是一种观念之争、法律范式之争。范式限定了一个时期学者对法律选择的大致解释路径,涉外民事法律选择方法的范式转换实质就是提出一套新的发现问题和解决问题的方法,新的分析框架提供了迄今为止所忽略的解决难题的方法,因而过去已予证实的难题现今则成为新的分析框架中的支撑力量,以旧的分析框架向新的分析框架的转换往往是一种非逻辑的跳跃。基于法律解释学的视角观察国际私法中法律选择问题,我们可以看出,涉外民事法律选择总体上呈现出三种不同的理论形态或范式,即方法论意义上的法律法律选择模式、本体论意义上的法律选择模式和方法论和本体论相统一的法律选择模式。传统上,萨维尼的“法律关系本座说”构成了方法论意义上法律选择模式的理论基础,方法论意义上的法律选择模式意在建构一种“科学”意向的理论体系,以判决结果的一致性作为法律选择的价值取向,在具体操作层面上,以客观主义为解释立场,以逻辑涵摄模式作为法律选择模式,从而展现为“解释+演绎”的特征。然而,随着美国“冲突法革命”的冲击,方法论意义上的法律选择模式无论在认识论还是方法论上的困境得以呈现。美国现实主义法学者立足于本体论意义上的法律选择立场,强调了法律选择中法官的主体性地位,将法律选择过程中的价值判断和利益衡量作为考察的对象,主张法律选择应当随法律选择环境与时俱进而采取相对主义法律真理观的动态实用论以及立足于个案审理的微观语境整合多元视界、追寻法律唯一正解而采取绝对主义法律真理观的整体融贯论。本体论意义上的法律选择模式是对方法论意义上的法律选择模式一种超越,但是这种超越并没有干净地排除先前框架中的分析方法和理论模式。理论是竞争性的,不存在取代问题。因此,范式之间并不存在一种完全的断裂,它们之间存在一种重合和补充之处。范式具有一定程度的相容性。由于范式之间的整合性、补充性和相容性之存在,因此人们对一种范式的选择或抛弃往往也必须诉诸价值考量。当代国际私法力图融合方法论意义上法律选择模式和本体论意义上法律选择模式的合理因素并尽量弥合各自的缺陷,将本体论意义上的法律选择方法实现方法论的转化,从而形成一种综合的相对完善的法律选择选择理论和方法,这种法律选择模式的实质是以方法论意义上法律选择方法为基本架构,同时吸收了本体论意义上法律选择方法。
  二、方法论意义上法律选择模式的形成及其理论基础
  方法论意义上的法律选择方法最初萌芽于巴托鲁斯的法则区别说,巴托鲁斯认为,为解决法律冲突问题,可以将法律分为“人法”、“物法”和“混合法”三类,实践中在法律选择问题上,准据法的确定是由法律的性质的决定的。真正奠定方法论意义上法律选择模式的是萨维尼的“法律关系本座说”。
  (一)方法论意义上法律选择模式的形成
  萨维尼在《现代罗马法体系》第8卷《论法律冲突以及法律规则的地域和时间范围》一书中系统地阐述了国际私法的多边主义方法体系。萨维尼认为,法律选择应由法律关系的本质决定,法律关系的本质决定了准据法的确定问题。萨维尼认为,“任何一项法律关系都是通过法律规则界定的人与人之间的关系。”{3}“关系”本身就被视为一种“事实关系”,是一种生活关系,法律关系就是法律对于生活关系进行规定后的结果。这样,法律关系就是一种规范关系。他将“关系”区分为“事实关系”与“规范关系”。这实际上延续了自休谟以来的事实与价值的二分法。萨维尼从法的本质出发,进而引申出法律关系的本质。在萨维尼看来,法的本质就是自由空间的设定,法律关系的本质与法的本质就是相同的,法律关系的本质也是自由空间的设定{4}。对于法律规则与法律关系之间的关系,萨维尼认为,这种关系从一个角度来看,是法律规则对法律关系的支配,即法律规则的效力范围是什么;从另一个角度看,也可视为法律关系对法律规则的隶属,即法律关系受什么法律支配{5}。这两种观察问题的方式提供了两种不同的提问方式,它们只是在出发点上不同。人们可以从法律规则出发,探讨它们支配何种法律关系;也可以从法律关系出发,探讨它们受何种法律规则支配。无论从哪一思维模式出发,最终解决问题的途径都是一样的{6}。我们也可以用不同的方式来表述这两个不同的出发点,即“哪国法律应该支配本案事实(或法律关系)”,或者“本案事实(或法律关系)应适用哪国法律”。{7}事实上,萨维尼法律关系本座说很大程度上是建立在法则区别说的五百年讨论的基础上的,是对争论不休的过去五百年的“总结”。{8}萨维尼的真正创新之处,在于他提出了与前人完全相反的思考方法:“我们的研究目的是要寻找一个人同一个特定场所的联系,以及一个同一个特定法域的联系,因而我们必须转而注意各类法律关系,为此我们须确立一个人与一个确定场所——一个特定法域的联系……我们可以说是去为每一种法律关系寻找一个确定的‘本座’……于是整个问题就是——为每一种法律关系(案件)寻找其本质上所属的地域(法律关系的本座所在地)。”{9}萨维尼将法律关系分成主要的五类,分别探讨它们的本座所在地。这五类法律关系是民法法系的私法大厦的最基本的组成部分,分别为:(1)身份法律关系(权力能力和行为能力);(2)物权法律关系;(3)债权法律关系;(4)继承法律关系;(5)家庭法律关系(包括婚姻、父权和监护)。那么,萨维尼又是如何为每一类法律关系寻找本座的呢?法律关系是由一连串的法律事实组成的,其中最重要最能体现法律关系总体特征的法律事实可被分离出来,这类法律事实的所在地即是整个法律关系的本座所在地。这类重要的事实,被称为连结点。通过连结点,特定法律关系和特定地域便联系在一起,也就是说,特定的法律关系通过连结点而被场所化于特定的法域,“场所化”意味着适用连结点所在的国家的法律。每类法律关系的连结点,都是组成该类法律关系的部分法律事实,因此,按照萨维尼的理论,我们的任务就是要析离出每类法律关系中能够实现整个法律关系场所化的法律事实,这些决定法律关系本座的事实的选择通常是比较固定的,常常集中在如下几个:法律关系所涉及的人的住所;法律关系的标的物所在地;法律行为实施地;法院所在地{10}。至此,我们可以将萨维尼理论概括成一个公式:
  “法律关系+连结点+特定国家或地区的法律体系”
  这就是萨维尼方法所构建的一切法律选择规则的基本结构。通过这一简明的公式,萨维尼史无前例地为解决一切法律冲突问题提供了可能性。只要有一个相对成熟的私法体系的存在,我们就可以为该私法体系中的每一类法律关系构建冲突规则,从而组成与实体私法体系相对应的国际私法体系。
  萨维尼开创的方法要比巴托鲁斯开创的方法科学得多,拥有更加稳固的基础和更加有希望的未来。这就是萨维尼所集中创立的多边主义方法,它结束了混乱的法则区别说理论占据支配地位的时代,从而开辟了国际私法的“新纪元”,是国际私法方法论上的“哥白尼革命”。{11}
  (二)方法论意义上法律选择模式的认识论基础
  萨维尼“法律关系本座说”的思想源自自然法的基本观念。古典自然法将其自然法理论奠基于古代的“自然观念”上,所谓自然就是不变的事物本质,自然法是适用于一切事物的基本规律,在古典自然法的观念中,法律的客观性是通过不变的事物本质来保证的。在萨维尼看来,在涉外民事关系中法律关系的本质决定了应该适用何种法律,“本座”所在地的法律就是调整该法律关系的法律。随着近代哲学的认识论转向,自然法思想将法律的正当性标准从客观的自然法则、绝对神性降落到人的主体理性上来,从而实现了古典自然法向现代自然法的转变。因此,自然法论者相信人类借助于主体理性可以对法律作出公正、正确的选择,使之符合客观的理性标准。自然法哲学紧紧追随主客体分立的二元论哲学,企图在终极秩序中寻找解决现实世界问题的答案。自然法的认识模式塑造了主体责无旁贷地追随客体的道德义务,毫无保留地信赖经验之外的终极价值。自然法思维运用到法律选择理论中,即表现为人们可以在主体之外发现客观的“自然正义”价值并运用到法律选择体系的建构当中去,世界各国只要通过缔结国际条约的方式将这一法律选择体系转化为各国的国内法,就可以实现判决结果的一致性。在自然法思维的影响下,我们可以看出,涉外民事裁判中的法律选择问题实质上就转变成对这一法律选择体系(文本)的解释问题,也就是说如何从方法论意义上实现这一法律选择价值体系的问题了。
  萨维尼“法律关系本座说”对欧洲各国的国际私法产生了广泛的影响,大大推动了欧洲国际私法成文立法的发展。以萨维尼“法律关系本座说”为基础的方法论意义上的法律选择模式旨在建构一种“科学”意向的理论体系。一般来说,方法论意义上的法律选择理论具有科学主义的认识论基础,冲突法正义的价值取向以及法典化的法学基础,这也分别关涉着法律选择的客观性、合理性与确定性。“这种法律解释方法是以自然科学的方法为楷模,以世俗法律为对象,以阐明法律规范的含义为旨归。这种理论符合主体与客体、主观与客观二分的世界观和认识论。从解释学上,这代表了一种认为作品的意义是固定的、唯一的客观主义的诠释态度。”{12}18世纪英美以及欧陆的法律制度是在启蒙哲学认识论和方法论的直接启迪下而进行建构的,这一哲学基础直接决定了人们关于法律选择的认识,方法论意义上的法律选择模式也奠基于笛卡尔所创立的认识论哲学的基础之上。笛卡尔的理性主义哲学试图在哲学上实现数学一样具有确定性的真理,而提出一种获得可靠知识的方法论,即以“我思故我在”作为理论支点,通过不断的反思与怀疑将知识和真理建立在理性的基础之上。这使“自我”这一精神实体之外的所有对象都成为理性检验和怀疑的对象,这种二元论的思维方式最终开创了理性主义传统主观世界和客观世界、精神世界与物质世界的分离,并相信人们具有认识客观世界、获得普遍知识的理性能力。笛卡尔认为,“只要遵循数学推理的演绎方法,从几个简单自明的公理出发,经过一步步的严密推理,就可以获得关于事物的确定的认识。”{13}笛卡尔的认识论哲学具有绝对主义的特征,绝对主义的认识论坚信人们可以通过广泛的立法活动来概括和调整所有社会关系,为法官的法律选择提供现成的方案。在法律选择上,法官对法律的解释是对法律的被动式反映,而不是创造性解释。法律的生命在于逻辑,而非经验。法官选择法律的过程是通过逻辑演绎来保证的形式推理。法律选择的过程就成为简单的概念计算,而绝非利益权衡和价值考量。
  (三)方法论意义上法律选择模式的方法论基础
  方法论意义上的法律选择方法与司法推理具有范式同源性,它们均源自一个共同的“笛卡尔范式”。如果在理论上将方法论意义上的法律选择模式与司法的推理范式作为两种不同的司法裁判技术的话,可以说,两者共享了共同的认识论基础、法律概念论基础和政治哲学基础,事实上,以逻辑涵摄为特征的推论模式正是方法论意义上法律选择理论所主张的法律选择模式。涵摄思维模式的哲学基础是主客二分的世界观以及事实与价值的二元观。为了探究客观法秩序,就必须将价值判断驱逐出去。在此种世界观的指引下,法学成为探究人类社会规律的学科,法学家们也像科学家追求真理一样追求对社会规律的普遍反映,期望能够用一个普遍有效的法律体系解决人类社会中的种种问题。自然法学者和实证法学者莫不如此,自然法学者是试图发现一个客观存在的法秩序,而实证法学者则是通过程序构建一个法秩序。面对法律问题,法官所要做的不过是从这些已经存在的法秩序中演绎地得出结论而已。依据萨维尼“法律关系本座说”的思想,我们可以将涉外民事法律选择过程转化为一个司法三段论的法律推论过程,即将法律选择规则(冲突规则)作为大前提,将法律事实作为小前提,通过逻辑推理“必然得出”法律选择的结论,即准据法。在传统的法律选择观念中,萨维尼的“法律关系本座说”构成了一个完备、封闭的公理系统,而法律选择规则又源自“法律关系+连结点+特定国家或地区的法律体系”这一公式,由于前提的真,这样就保证了要保证推论的有效性。在法学史上,德国的概念法学和英美的法律形式主义直接影响了这样的法律选择观念,概念法学为使法律选择过程成为三段论的逻辑推理过程,试图建构概念化的法律选择体系。在概念法学看来,冲突法本身是一个毫无纰漏、完美无缺的体系,法典已经为法律选择提供了普遍的规范,制定法已经为司法推理提供了确定的大前提,法官无须从外部引入规范就足以解决任何法律选择问题。在制定法作为完备的公理系统的前提下,法官无须通过解释或者仅仅通过语义阐明等教义学的解释手段获得据以作为推理前提的法律规范,“由于法律推理乃直接自既定规则出发,无须触及那些具有不确定性的价值判断如正义等问题。”{14}萨维尼的历史法学对于概念法学的形成也起到了推波助澜的作用,萨维尼主张在法律解释的过程中要将“历史的方法”和“体系的方法”紧密结合起来。所谓“体系的方法”就是要求将所有的法律制度、法律规则构成一个具有内在脉络关系的整体,沿着体系方法的思路,法学的发展必然要求将所有的法学内容都无矛盾地规整到一个巨大的概念体系中。在法律选择体系自足性和法律命题公理化的理论前提之下,逻辑推演的司法三段论模式自然成为概念法学所主张的法律选择模式。在概念法学那里,法官的作用“仅仅在于找到这个正确的法律适用条款,把条款与事实联系起来,并对从条款与事实的结合中自动产生的解决办法赋予法律意义”。{15}
  事实上,自然法和法律实证主义均具有导向形式主义的理论倾向,自然法和法律实证主义都立足于封闭的体系观念,将法律规范的获得作为自上而下演绎的过程。方法论意义上法律选择模式试图以自然科学的方法来研究法律选择,而忽略了冲突法作为人文科学的实践品格,以自然科学的模式错误地为法律选择设定方法和任务,这无异于镜中求花、水中望月,因此,方法论意义上的法律选择在认识论上的困境体现了传统哲学的认识论困境。
  三、美国现实主义法学对方法论意义法律选择模式的反思与建构
  方法论意义上的法律选择模式秉持了客观主义的立场,是法官尽力发现并揭示规则真实含义的“法律开示模式”,而将法律选择作为一种纯粹智识性的追求,将法律选择过程作为一种追求法律真理的过程。在方法论立场上,法律选择的过程是作为主体的法官与作为文本的法律进行单向交流的过程,在法官解释法律的精神活动中,法官可以达致唯一正确的法律真理,因为,法律选择正确性的评价标准是永恒不变的真理,而不是于当下法秩序的正确性。然而,方法论意义上的法律选择模式却没有维持多久,就引来了越来越多的批判和否定,最终酿成一场“危机”。
  (一)美国现实主义法学对方法论意义上法律选择模式的反思
  在20世纪之前,主导法律选择理论的主要是欧洲大陆,而20世纪以后,英美法系尤其是美国成为法律选择理论发展的主要推动者{16}。美国冲突法革命开始于20世纪30年代,1934年,哈佛大学法学院教授比尔根据传统的既得权学说主持编撰的《第一次冲突法重述》出版。第二年,他又接着出版了他的三大卷专著《冲突法论》。比尔虽然声称其理论和方法源于普通法,但实际上和欧洲大陆的理论方法更具有亲和力,而且较之萨维尼的理论体系,比尔理论及《第一次冲突法重述》显得更加机械和僵固,和普通法世界可以说是“水土不调”,因此立即成了冲突法革命的“导火线”。{17}就在比尔的著作出版的前后,他的观点受到库克、劳伦森和卡弗斯等人的尖锐批评。他们彻底否定了比尔的既得权说,代之以库克的“本地方说”和卡弗斯的“规则选择说”或“结果选择说”。战后,美国的法律选择学说发展迅速,众多的学者对传统的法律选择方法进行了尖锐猛烈的批评,进而提出了自己的学说,如柯里的“政府利益分析说”、艾伦茨威格的“法院地法说”、莱弗拉尔的“较好法律说”以及里斯的“最密切联系说”等。这些学说虽然内容不同,但都是在批判传统法律选择方法的同时,主张努力构建新的法律选择方法,每一新的学说都比既有的学说更加适应当时的涉外民商事关系。这些新学说的出现,不仅动摇了20世纪初形成的传统法律选择理论的基础,而且唤起了学者们对法律选择理论进行反思与重构的意识,不仅在美国,在其他国家也是如此{18}。
  美国现实主义法学者对方法论意义上的法律选择模式的反思主要基于三个方面:
  首先,反对从先验的、形而上学的原则推演法律规则体系。法律现实主义者认为,既得权利和自然权利不能反映现实中的法律。权利是先验的、形而上的,诸如此类的法律拟制物,怎能成为解释司法活动的重要环节的基本原则{19}?萨维尼有关法律关系的“本座”学说,本质上也是先验的、形而上的。在普通法世界中,既得权理论并不真实,因为许多法律选择规则要求承认的权利是准据法不予承认甚至是抵制的。因此,现实主义者反对从一切先验的、形而上的基本原理或大前提出发建构任何法律体系,劳伦森教授就认为:“在国际私法领域,如果采用正确的思考模式(法律现实主义模式),就能除去一切拟制的东西,从而客观地分析事物。”{20}
  其次,法律现实主义者是规则怀疑论者,他们认为冲突规则本身的形式主义特征及其过度抽象的性格,导致“机械地适用一个封闭的规则体系的教义,是与现实格格不入的”。美国学者布莉梅尔就认为,“我们说规则的形式主义特征,是说规则只认定某些因素是相关的,而忽视其他因素的相关性。我们说规则的抽象特征,是因为规则有意地简化了现实,以致某些潜在的因素就从法律图景中滤去了。”{21}事实上,萨维尼方法在19世纪末和20世纪初即受到了“批判”。萨维尼理论的一个理论支撑点是,他假设法律关系的分类和结构在所有法律体系中都是一致的,但在1

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