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【期刊名称】 《时代法学》
非法言词证据之认定标准
【英文标题】 Study on the Criterion of the Illegal Oral Evidence
【作者】 郭旭【作者单位】 中国政法大学刑事司法学院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 非法言词证据;认定标准;程序合法;自白;人权保障
【英文关键词】 illegal oral evidence;criterion;due process;voluntary rule;human rights protection
【文章编码】 1672-769X(2013)03-0049-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 3
【页码】 49
【摘要】 我国2012年刑事诉讼法正式确立了非法证据排除规则,并设定了以手段为重要内容的“非法方法”判断标准。根据刑事诉讼法和相关的司法解释,非法证据排除设立之目的在于规范司法行为和办案程序,惩罚犯罪和保障人权。以“非法方法”作为非法言词证据的判断标准并不能够满足该制度之目的与要求,应当以程序合法为前提、自白规则为要素、人权保障为主线,综合进行。
【英文摘要】 The newly revised Criminal Procedure law has established the exclusionary of evidence,and set up the corresponding criterion,namely,the methods to decide whether the oral evidence is legitimate or not. According to the law and relevant explanations,the aims of exclusionary of evidence are to standardize the procedure of criminal justice,punish the criminals and safeguard the human rights. In order to fully realize those goals,the criterion shall be revised with the combination of due process,voluntary rule and human rights protection.
【全文】法宝引证码CLI.A.1180385    
  案情简介{2}:
  2012年12月22日,经宿迁市宿豫区人民检察院提起公诉,法院以被告人任元武犯抢劫罪判处有期徒刑一年十个月,缓刑三年,并处罚金人民币三千元。庭审中,被告人的辩护人提出该案存在非法证据应予以排除的请求,但该请求最终被法院予以驳回,这是宿迁市首例根据修改后的刑诉法关于非法证据排除规定对“非法证据”不予以排除的情形。
   被告人任元武系未成年人,在法庭审理过程中,本案辩护人提出公安机关在讯问被告人时未通知其法定代理人到场,要求对被告人庭前的供述予以排除的辩护意见。本案经过公诉人的大量举证,同时与被告人及其辩护人进行质证,最终被告人也明确表示在讯问阶段侦查人员未对其进行刑讯逼供,因此被告人的供述不是通过非法方法取得,不属于非法证据,故法庭对该证据不予以排除。
  根据我国刑事诉讼法的相关规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述不得作为定案的依据。在本案中,公诉人通过举证证明对被告人的讯问不存在刑讯逼供的现象,法官认为被告人供述的取得并不是通过非法方法,认定了被告人供述的证据效力。但是,被告人系未成年人,根据我国法律的规定,未成年人在接受讯问时,应该通知法定代理人到场,这体现了对未成年人的倾斜保护,也是正当程序的必然要求。在法定代理人未到场的情况下获取的犯罪嫌疑人、被告人之供述是否应当排除,非法言词证据的认定标准应该如何设定,我国应该如何进一步地完善具有中国特色的非法证据排除规则,是本文试图探讨和研究的问题。
  一、我国现行法律对“非法言词”证据的认定
  2012年全国人大通过的新《刑事诉讼法》54条集中规定了应当被排除的非法证据,并根据证据材料的性质进行分类,其中明确指出对“采取讯问逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除”,确立了以是否采用“非法方法”获取证据来判断言词证据是否违法的标准。在样本案件的判决理由中,法官也明确表示,被告人的供述并不是通过非法方法取得,因而具有证据效力。
   (一)非法方法
  各个国家或组织中对于“非法方法”的界定各有不同。联合国《禁止酷刑公约》中的“非法方法(取证)”范围指以酷刑、残忍及其他不人道的方式取得的被告人或第三人的口供或情报,酷刑是指蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为,这主要是从取得口供的方式来进行界定,判断的内容涵括肉体和精神;美国的概念则包括以违反被取证人的宪法性权利而获取言词证据和实物证据,宪法性权利集中规定在《权利法案》,即宪法第四修正案、第五修正案、第六修正案和第十四修正案中,主要是通过法益是否受到侵犯的方式来予以判断;在德国,通过侵犯个人尊严的方式获取的言词证据并非必须排除,除非违反了宪法性和合理性的原则,非法方法并不会必然导致证据排除,还需要根据综合情况个案判断。
   (二)我国刑事法律中的“非法方法”
   我国非法证据的认定以“非法方法”为标准,2012年刑事诉讼法第54条的表述为“刑讯逼供等非法方法”和“暴力、威胁等非法方法”,这样的表述并不清晰。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《高检规则》)中的解释为“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈痛苦或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方式是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《高法解释》)中对“刑讯逼供等非法方法”的界定为“适用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈痛苦或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述”。
   我国刑事法律中的“非法方法”以获取口供的方式来作为判断标准,进行两方面的考虑,其一是是否对犯罪嫌疑人、被告人造成精神或者肉体的痛苦,其二是违背当事人的意愿取得口供。从法律的表述上来看,如果不是同时满足这两个条件,法院将会认可该份证据的效力。这样的规定所导致的直接后果是“非法方法”的范围实在是太过狭小,仅相当于《联合国禁止酷刑》中“酷刑”的范围,这才会出现文章开头对剥夺未成年法定代理人讯问在场权而取得供述的证据效力之认定。
  此外,无论是《高检规则》还是《高法解释》,都忽视了刑诉法第50条之规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪”。在对“非法方法”的界定上选择性地遗漏了“引诱、欺骗”等这些更加隐性的非法方式。引诱、欺骗行为并不如刑讯或者暴力、威胁一般赤裸裸地侵犯被追诉人乃至第三人的人身权利、诉讼权利,但其危害性和影响力并不会较之更小。随着社会对暴力型取证行为的日益关注,这种隐形的非法取证方式将会成为司法实践中的重要替代措施,在样本案件“龙波等人诈骗案”{3}中就得到了体现。该案同案被告人甘某声称“承认诈骗是因为办案民警诱供,说承认后就放她出去”,这实际上是对侦查人员在获取其口供中的讯问方式的质疑。在实务过程中就应该积极区分侦查讯问技巧与引诱、欺骗的区别和界限。但无论是讯问技巧还是引诱、欺骗等方法,在本次刑事法以及相应的司法解释当中都没有被作为认定非法言词证据的标准。
  二、我国排除非法言词证据之目的
  我国非法言词证据的认定采取“非法方法”为唯一的认定标准,并且从肉体和精神两方面所受之痛苦,以及言词证据取得的强迫性为双重条件。这种标准大大减少了非法言词证据的认定空间,使得法官遵照法律进行裁判得出的结果很有可能与最基本的诉讼理念和价值不符。为了确保“惩罚犯罪和保障人权”这一目标的实现,必须进一步对非法言词证据的认定标准进行分析、探讨,首先需要认清楚言词证据、特别是犯罪嫌疑人、被告人供述在刑事诉讼中的作用,其次必须探寻我国确立非法证据排除规则的目的。
   (一)犯罪嫌疑人、被告人供述在刑事诉讼中的作用
   犯罪嫌疑人、被告人的口供历来就被认为是“证据之王”,这种观念在法定证据主义时代发展到了极致,尽管当代刑事诉讼推崇自由心证的观念,并不预先要求定案的必须证据以及设定这些证据证明力的大小。长期以来,我国刑事诉讼就存在“重实体,轻程序”、“重打击、轻保护”的错误倾向,这种倾向反映在侦查模式和方法当中就是着力于从犯罪嫌疑人、被害人处获得口供而“不择手段”。再加之侦查水平不高、科技水平的限制,口供就成为了破案的关键。刑讯逼供等非法取证的手段也就层出不穷。随着“尊重与保障人权”的要求日益高涨并写入刑诉法总则,传统的侦查模式即使查明了“犯罪事实”,也很有可能基于非法取证而不予认定,不仅起不到打击犯罪的效果,还影响了国家机关的形象和声誉。
  本次刑诉法的修订,一方面更加关注诉讼参与人,特别是被追诉人的合法权益和诉讼权利,另一方面也加强了侦查机关的侦查水平和侦查能力,在传统的讯问、询问、逮捕、搜查、扣押、冻结等侦查措施的基础上增加了技术侦查、秘密侦查和控制下交付等特殊侦查措施,尽管这些措施的适用需要经过严格的程序性限制,但是为查明案件事实,获取相关证据提供了技术支持和保障。特别是对于类似样本案件中的隐秘型、对合型犯罪的侦办活动,起到了极大的促进作用。相关证据的获得,为犯罪嫌疑人、被告人自愿做出口供提供了有利条件,即便没有供述,也无需使用非法手段,仍旧可以对其定罪量刑。从我国刑事诉讼法律的导向上来分析,在侦查过程中就应当是“重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚”。加强侦查机关和检察机关对于言词证据的证明责任,确实有利于实现侦查模式从“供到证”向“证到供”的转变。
  (二)美国非法言词证据排除之目的及评述
  美国作为非法证据排除规则的发源地,在Weeks案{4}中确立联邦层面的排除规则,并通过Mapp案{5}将其适用到每各个州司法系统中。美国作为判例法国家,通过联邦最高法院的判决又发展出众多的证据排除规则及其例外情况。在理论上而言,非法证据排除规则的确立有以下两种理由:
  1.司法纯洁性说。公平正义应该是司法追求的基本价值之一,公平正义不仅体现在实体层面,还应当包括程序层面。如果对侦查人员通过非法方法获取的言词证据予以采纳作为裁判的根据,这等于是变相地认可和利用了侦查人员的不法行为,间接鼓励这些侵犯人民宪法权利的行为,司法的纯洁性就会受到损害{6}。
  但是,刑事审判应该成为社会公正的最后一道防线,将证据排除可能导致的后果是由于证据不足而不得对事实上确实有罪之人做出无罪判决,这也是司法的污点,因此,该观点在联邦最高法院之后的判决中被渐渐抛弃,现在比较主流的观点为抑制违法侦查说。
  2.抑制违法侦查说。排除非法证据最终目的是为了保障公民权利或者诉讼人权,但判断应否适用该规则的依据是能否对警员违反宪法第四修正案中关于合法搜查与扣押的行为产生威慑作用{7},非法证据排除本身并不能够也不是为了回复被追诉人权利所遭受的侵害{8},宪法修正案中并没有关于排除规则的规定,排除规则只是“为了保障修正案权利不受未来(警察行为)侵犯的司法救济”{9}。如果不加区分而一律适用排除规则,除了禁止使用真实可靠的证据影响司法发现事实的功能之外,可能会导致有罪之人逃脱制裁,最终会产生对司法的鄙夷和执法懈怠。判断作为司法救济的排除规则在某一案件中是否适用,与被告人的第四修正案的权利是否受到侵犯是两个独立的问题{10},应该通过成本收益法(cost/benefit analysis)来分析证据排除能否对警员未来的行为产生威慑作用,在犯罪惩罚与证据排除之间做出抉择。如果不能够产生足够的威慑作用,非法证据排除规则不能够适用{11}。
  抑制侦查违法说是目前联邦法院审判采用的最为常见的主流观点,但仍旧存在问题。首先,非法证据排除规则对遏制警察不法取证行为到底能够产生多大的效果并不明显,证据排除的案件大量存在。其次,侦查人员比较关心的是破案,也抱有这样的侥幸心理:即使用了非法手段,也不

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