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【期刊名称】 《法制与社会发展》
唐宋州县治理的本土经验:从宋代司法职业化的趋向说起
【作者】 陈景良【作者单位】 中南财经政法大学法学院
【分类】 中国法制史【中文关键词】 唐宋州县治理;司法职业化;断由制度
【文章编码】 1006-6128(2014)01-0111-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 111
【摘要】 唐宋之际,国家的治理方略发生了两次重大转变。一是自唐开元年间,国家治理的重点由中央转向了地方,提出了“不历州县,不拟台省”的治国用人原则,二是自唐中期之后至五代十国,再到宋,随着社会结构的变革及土地私有制的深入发展,国家的治理在官僚制法治的基础上,开始了司法改革的征程,司法职业化的趋向以州级检法官的全面设置为标志,以民事案件给当事人以断由为支撑,以州级司法文书“千文架阁法”为保障,开始登上了宋代的历史舞台。司法职业化之趋向的出现是宋代司法公正的重要条件,也是国家政治清明的重要因素,对此进行史料的挖掘和适度的解释,是宋代司法文明叙事的一个新尝试。
【全文】法宝引证码CLI.A.1182253    
  
  唐宋之际,国家的治理方略发生了两次大的变化。一是自唐开元年间,国家治理的重点由中央转向地方,提出了“不历州县,不拟台省”{1}的治国用人原则;二是自唐中期之后,随着土地私有制的深入发展及社会结构深层变革,国家治理模式朝着官僚法制化的方向发展,{2}司法是否公正成为政治清明与否的决定性因素。同时,司法职业化倾向开始自唐宋的州县出现,尤其是宋代的州级司法,不仅组织结构严密、分工明确,而且还出现了独具时代特色的“检法议刑”制度、“断由”与“千文架阁制度”制度等。对此,学界已往的成果虽分别有所涉及,{3}但鲜有从“司法职业化”的视角看待此变化的,更没有从国家治理的高度,论证司法职业化趋向与政治清明之内在关系的。本文试论之。
  一、宋代司法职业化趋向之表现
  学界通常认为:司法职业化是西方法治文明特有的产物,它最基本的含义是在民主政治及权力制衡的基础上,特指司法的独立、自治与司法的专门化。这是一个基于西方法学主流价值观念的严格定义。以此定义证诸中外历史,资产阶级革命前的中国与西方主要国家皆无司法职业化可言。然而,德国著名的思想家与社会学家马克斯·韦伯在讨论司法职业化与西方法律理性化及其与资本主义之兴起的关系时,则认为:无论是罗马时期的法学家,或者是前资本主义时期英国律师、文艺复兴时期的罗马法注释者,都是一个法律职业共同体,即司法职业化群体。[1]韦伯的视角告诉我们,对于“司法职业化”还可以有另一种理解:即要把此概念置身于一定的社会结构与历史条件下分析。当然韦伯对此问题的讨论意在说明两点:第一,西方司法职业共同体的形成及其思维方式对西方法律的理性化即形式逻辑化有着决定性影响,第二,世界各大法系的特质,与其说由其生产方式决定,不如说由其“名流”,即各大法系中的文化传承者的价值观所决定。古典中国,没有现代意义上的职业法学家,也更不会有严格意义上的司法职业化。但问题在于:如若不把司法职业化仅仅与三权分立基础上的“司法独立”相联系,而是从司法官员设置的专门化及司法职权行使的制衡化两个角度出发,我们则会发现,唐宋州县的治理与司法审判出现了极其鲜明的“职业化趋向”。
  (一)从“法直官”到“检法官”:宋代州级司法专门检法官员的设置
  唐宋州县治理的本土经验:
  从宋代司法职业化的趋向说起法制与社会发展
  中国古代自秦汉以来,中央的司法机构相对比较严密,尤其是到了隋唐,大理寺、刑部、御史台作为中央三大司法机关,分工严明,职权专一,中央司法机关的职业化趋向已十分突出。唐中叶之前,虽然《唐律》要求,各级司法官员断案必须引律令格式,否则就应负法律责任,受笞三十之处罚,{4}但是,无论是中央或者是地方,各级司法机构中并没有设置专门检断法律条文,供司法长官决断的专门官员。唐代的重要法律文献《唐六典》卷6《尚书刑部》对中央司法机关及地方诸州的司法职能是这样记载的:“凡察狱之官先备五听,又稽诸证信,有可证焉而不肯首实者,然后拷掠,二十日一讯之。凡断狱之官皆举律、令、格、式正条以结之。”[2]190-191这指的是中央司法官员。《唐六典》卷30《三府督护州县官吏》规定,地方诸州除长官负有司法职能外,协助长官司法的诸曹官则是:“法曹、司法参军掌律、令、格、式,鞫狱定刑,督捕盗贼。”[2]749这里文献中虽有“察狱之官”与“断狱之官”的差别,也有地方上“法曹”与“司法参军”的设置,但与其后宋朝“审”与“判”的严格分离仍有极大距离。唐代中期,随着社会的发展,出现了专门检索法条的司法官员,只不过这时的检法官还只限于唐代中央机关。宋初颁布的基本法典《宋刑统》卷30载有唐建中二年(781年)十一月三日敕节文:
  刑部法直应覆大理,及诸州府狱案,据《狱官令》,长官以外皆为佐职,法直官是佐职以下官,但合据所复犯由,录出科条,至于引条判断,合在曹官,法直仍开擅有与夺,因循自久,殊乖典礼。自今以后,不得更然。其诸司及外州并宜准此。[3]485
  检索《国学宝典》电子文档,输入“法直”与“法直官”词条,“法直官”一词在《新唐书》卷49《志》39下出现一次,{5}“法直”在《唐律疏议》与《唐六典》中无记载,在《唐会要》卷60《御史台上》、白居易《长庆集》卷49-50《策林》[4]均有记载,但具体设置年代有待文献证实。{6}由于“法直”与“法直官”设置的确切年代无法详考,故其职能也只好依据《唐会要》,白居易《策林》、《宋刑统》之记载,知其大略是:检索法条并参与判案。{7}这与宋代的检法官只能检索出法条以提供判决意见,但决不能有断案之职权,绝然有别。正因为如此,再加上唐中期之后,宦官把持朝政,干预司法,通晓法律的“法直官”每每借专业知识舞文弄法,致人冤屈。为纠其弊端,唐末至五代时期,朝廷开始以“格”文明确规范“法直官”的职责与权限,且要求划清“法直官”与“本断官”之间的权限,在这里,值得一提的是五代后唐时期的李延范,他为此做出了卓越的贡献。据《无待会要》卷16《大理寺》记载,后唐长兴二年(931)八月十一日,大理卿李延范奏:
  当寺今有要切事节,谨具逐件如后:一件,寺司每奉敕旨断案,准格须委法直司据罪人所犯,检定法条,本断官将所犯罪名,并所检法律及法书本卷,对验不差,然后逐件于法状上署名,下法定断。伏见寺司案内,每将法直官所检条件法状,备录在详断案。伏准格文,法直官只合录出科条,备勘押入案,至于引条判断,合在曹官。[5]270-271
  这里的“法直司”就是指“法直”或“法直官”;“本断官”与“曹官”即是指专门负责依据法条决断案件的判案官员,前者专门负责依据罪名检索出适用的法条,后者则依据“法直”所检之法条进行断案,二者职责分工明确,不得侵袭,因为法律要求判状内不许“载法直官姓名者”。[5]270-271
  问题在于后唐时期,虽然出现了职权分明的检法官员——“法直”,但却依然局限在司法机关——大理寺——所断案件中,大理寺审断的是京师及地方上报来的大案,至于地方的审判机关仍无专门检法官员的设置。到了周太祖广顺三年(953年)二月,天下诸道州府出现了专职的“检法官”。史称:“今后应天下诸道州府断遣死罪者,候断遣讫,录元案闻奏,仍分明录推司官典及详断检法官姓名。其检用法条朱书,不得漏落。”{8}
  台湾学者陈登武先生认为,这条史料为以往学界所忽视,其实它是宋代“鞫谳分司”制度的先声。此处的“推司官典”与“详断检法官”正是宋朝的“鞫司”与“谳司”,即“法司”的前身。问题是,五代十国时期,战乱频仍,骄兵悍将当政,司法的残酷与刑狱的黑暗使“推司”与“检法官”职权的划分无实际意义。真正意义上的专职“检法官”普遍设立于全国各州,并以制度(如检法官的充任资格、升转、奖惩、地位、职权等)为保证使其行使职权,则是两宋之事了。
  宋朝建国伊始,太祖、太宗十分重视法制建设,表现在司法上,除了以读书之士子取代五代之马步牙校充当司法官员外,另一个最大的举动是严密州级司法组织,于全国各州设置专门负责“检法议刑”的官员——“司法参军”,实行“鞫谳分司”制度。
  《宋史》卷167《志》120《府、州、军、监》《幕职诸曹官》称:“司法参军掌议法断刑;司理参军掌讼狱勘鞫之事。”这里的“司法参军”与“司理参军”是州长官——知州的属官。宋制,全国地方上置州县二级行政机构,长官由朝廷委派,以京朝官充任,谓知州、知县。州上级设置路,是监察机构,与州同级的还有府、军、监,其中府虽与州同级,但地位稍重,如开封府、大名府等。据宋代法律规定,县只能判决徒刑以下案件,即笞杖刑的轻罪及婚姻田土之类的民事纠纷案件。徒以上案件,可拟判,但判决权在州不在县,故州一级司法权力较大。鉴于五代十国刑狱黑暗的教训,宋朝特别重视州一级司法建设。
  按宋代法律规定,知州、知县作为亲民之官,必须亲决囚徒,违者徒二年。{9}故知州作为长官权力重大,为防止冤假错案发生,加之知州、知县司法、行政职务兼于一身,事务冗杂,宋代于州级长官之下,特设幕职官与诸曹官承办长官交派的各种司法业务。幕职官与诸曹官史称“州县幕职官”,前者有“签书判官厅公事、两使、防、团、军事推判官、节度掌书记,观察支使”等,后者指“司法、司理、司户”参军诸曹官,所谓“诸曹”就是指专门负责承办各项业务的机构。宋代司法职业化趋向在地方上的重要表现就在于“检法议刑”制度确立,因为它是宋代另一别具特色制度“鞫谳分司制”的基础。
  需要说明的是,宋代从中央到地方,均设有负责“检法”的官员,中央除三大司法机关的“检法官”之设置与司法审判相关外,其它机关——如户部、三司使等部门之“检法官”,与司法审判并无关系,他们只负责检索与该部业务相关的法条。此处讨论的重点是州级司法审判中司法参军之设立及其职权范围。必须明确,“司法参军”作为州级属官,早在唐朝便已设立,并非宋朝首创,但使其职权专业化,即专管“检法议刑”,不得参预审理与断决,则是宋朝所独具的时代特色。宋代州级司法,在长官之下设有“鞫司”与“谳司”,又称“推司”与“法司”。“鞫司”或“推司”,相当于现代的侦讯与预审,“谳司”或“法司”相当于现代的判决机构。按照宋代法律规定,不仅审讯与判决要分立,职权不得混淆,更不准相互打探消息以屈法营私。就是法司的判决中,也须由通晓法律的专职人员——检法官,州一级即“司法参军”,专门负责依照犯人之罪名检索出本案所适用的法条,并依据法条提出刑罚之建议,这就叫“检法议刑”。“议刑”只是提出建议,并非决断,因为判决权在长官。故州之“司法参军”的专职是:检出法条,提出建议。这样一来,宋代州级司法实际是两大阶段,三个程序,两大阶段是:审讯侦办与判决,三个阶段是:(1)侦审或叫“鞫推”;(2)“检法议刑”,即检出法条,提出建议;(3)依法判决。往往由长官做出,并鎋印发布公告。宋代把这种制度称为“鞫谳分司制”。对“鞫谳分司”制度,学界讨论颇详,本文不再赘述。我在这里关注的是如何从司法职业化之趋向考察唐宋州县治理的经验,故司法参军之专职检法的具体表现及其效用,自当在考察视野之中。让人颇感欣慰的是,幸有《名公书判清明集》保留的真实案例及《宋代石刻文献》的记录,使我们尚能在千年后一窥司法参军之检法与法官判决职权分立之风尚。
  (二)从《清明集》中的“司法拟”看宋代地方司法职业化之趋向
  《名公书判清明集》{10}是一部反映南宋后期社会生活与司法审判制度的宝贵历史文献,其文献价值与反映宋代司法制度的深度一向为学界所重视,但从“检法拟”之角度,看宋代司法职业化之趋向,并由此评判其历史地位,还尚未引起人们的关注。这里试加以检讨,以补学界研究之不足。
  《清明集》一书收有五份南宋时司法参军所拟的书判,史称“检法拟”。{11}它真实反映了“司法参军”作为州级司法属官在具体历史案件中所履行的“检法议刑”功能。之所以叫“拟”,不叫“判”,亦不称为“断”,是因为“判”或“断”是长官的职权,司法参军只能依案情检出适用于此案的法律条文,提出适用何种刑罚或某种处罚的建议,故叫“议刑”,也称“拟判”。这里拟选两类以分析,一为民事,一为刑事。前者如家庭财产之争讼,书判名为“立继有据不为户绝”。[6]215-217
  家庭争财案发生的时间为南宋中后期,地点是荆湖北路的通城县(今属湖北省咸宁通城县)。案情是:吴琛有四女和一抱养子,各为二十四娘、二十五娘、二十七娘与二十八娘,抱养子名为吴有龙,又称二十六郎。二十四娘与二十五娘皆已完婚,但并未出嫁,因为她们二人都是“倒插门”,即招的“赘婿”,三女二十七娘具体情况不详,案中记载,或嫁给了许氏,或卖为“义女”,但因人在外地,真假难辨。二十八娘为幼女,尚未到出嫁年龄。争讼的原因在于:吴琛及养子吴有龙双双死亡,吴有龙之子吴登及母亲不能使家庭和睦,遂使已到婚嫁年龄的二十八娘兴讼到官,要求依《户绝法》重新分割家庭财产。问题关键在于:吴琛死后,其家庭是否为户绝。唐宋时,户绝的含义相同。所谓“户绝”,又称绝户,有两层含义:一是指父系子嗣的断绝,即无后者为户绝,二是指纳税单位“户”的消失。一个有男性家长的户称之为“课户”,一个无子嗣(包括亲生、领养、立嗣)的寡妇家庭则为“女户”,其死后就成为绝户。白凯说:“从国家的观点来看,绝户同时意味着父系的断绝和纳税单位的消失。因此,这一概念并不适用于兄弟数人同居未分,共同拥有财产的家庭,即使其中有一个兄弟(及其妻)已死而无子嗣,该户仍是一个完整的纳税单位,国家并不将其看作一个绝户。因此绝户这个概念只适用于这样的家庭,在这个家庭中父亲已经与他的兄弟分家并独立门户,而父亲(和母亲)已去世,没有留下子嗣,这样的家才成为名副其实的绝户,即父系的断绝和纳税单位的消失。”[7]11
  本案吴琛虽无亲生儿子,却有一养子,他是户绝吗?我们先看宋代法律规定。宋代,男姓家庭若无亲生子,可以立嗣,也可以抱养异姓子。立嗣分两种情况,一是立继,二是命继。宋代不同于其它朝代,立继是指男性家长年老无子时,由他过继一个同宗昭穆相当的男子为自己的嗣子,或在其死后,由其寡妻过继一个嗣子。立继之嗣子法律地位同亲生子。命继则是指当男姓家庭家长夫妻双亡,生前无立继的情况下,其族人为其过继嗣子的行为。命继子法律地位低于立继子,他只能与户绝之家的女儿及国家共同分割户绝之财产。对于一个无男姓子嗣的家庭来说,若男姓家长生前无立继,他也可以抱养一个异姓子为自己的子嗣,此情况称为“义子”。义子若要获得如同立继子一样的权利,须符合两个条件:一是异姓子须在三岁以下,二是抱养过来后,必须办理法律手续。即向官府申请,除去抱养子家庭所在户口,归于抱养之家。同时由异姓改为抱养家庭之姓,法律上谓之“附籍”。附籍之法是比照“除附法”实行的。
  吴琛之长女、次女皆招赘婿,本可以不再抱养义子,可吴琛似乎并不觉得两个女婿可靠,遂抱养异姓子有龙为义子,并比照“除附”法办理了有关手续,可谓是完全符合法律规定。而且,依儒家礼制精神,有龙改姓之后还于吴琛死时行了“斩衰”之礼,即服丧三年。这更从法律与礼制两方面说明了有龙的嗣子身份完全成立。怎么可以说吴有龙不是吴琛之子,吴琛是户绝呢?况且,现在吴琛、吴有龙皆已去世,去世多年未有事端,现何以成讼呢?原因在于有龙之子吴登与其母亲没有很好的对待未出嫁的二十八娘,致使二十八娘出走,并告之官府,同时次女之婿胡闉也声称,吴氏之家产,其中一部分是由吴家二婿以妻家之财物,营运增殖而成,因此要求这部分财产重新分配。
  本案的焦点有四:一是吴琛之家是否户绝?二是有龙是否享有亲子之待遇?三是胡闉之诉是否成立?四是本案适用的法条有哪些?作为检法的司法参军,是怎样根据法条与案情提出审理意见的?
  由于第一个问题与第二个问题相互联系,故可以合并分析。吴琛有四女无亲生儿子,若不立嗣或收养异姓子,就会成为绝户。根据案情看,吴琛生前没有继,也没有命继,而是于生前抱养了一个异姓子。宋代,抱养异姓子若符合法定条件,并办理有关手续,其法律地位与亲子同。这个异姓子是否符法律规定的条件呢?宋代法律规定了两项条件,一是异姓子之抱养时年龄须在三岁以下,二是比照“除附法”办理附籍手续。对于吴有龙之身份,判词称,案发时查得县所给证据有二本,一是存在吴琳之处的,所记为七岁。吴琳为何人,判词中无明确说明,或者是吴琛的兄弟,总之是与本案有关联的人。以此为据,异姓男吴有龙所立就不合法律规定,因为他已经七岁;二是阿涂之据,记载为一岁。阿涂是谁,判词中也无说明,推测应是吴登之母,亦即吴有龙之妻。按此所载,符合法律规定。到底谁为真呢?“司法拟”分析为:前者为假,后者为真。理由是:首先,吴琳之据文字有改动痕迹,七字为改字;其次,有龙若是七岁,公法不当立,县司也无理由给付证据,就不会有阿涂手中记载为一岁之公据,故“司法拟”判定为,有龙被抱养时一岁为真。这就符合了法律之第一项规定。第二条规定,办理“附籍”手续,即除去有龙原户籍,并改姓归于吴琛户籍之中。这项手续办完,依宋代法律,吴有龙就由“义男”成为吴琛嗣子,享有亲生儿子的地位。
  “司法拟”在本案中捡出的法条如下:
  第一,有关诉讼时效的“诸义子被论诉及自陈之法”。本案是在吴琛(养父)及吴有龙(养子)均已死亡数年后,才由吴琛幼女(二十八娘)及其姐夫到官府告状的,先不说二十八娘及其姐夫胡闉有无告状资格,{12}单就诉讼时效而言,“司法拟”捡出的法律条文是:“在法:诸义子孙所养祖父母、父母俱亡,或本身虽存,而生前所养祖父母、父母俱亡,被论诉及自陈者,官司不得受理。”[6]216就本案而言,吴有龙与吴登本是义子孙,只不过办理有关法律手续后,其法律地位视为吴姓亲子,其实,这只是法律上的拟制,并非他们就是吴琛亲生子孙。法律在此种情况下,因涉及到三方的权益,即养父家、生父家与义子及其后人,故法律必须在三家权益的保护上寻求平衡点,否则会引起一系列麻烦。宋代法律既要保护养父母之权益,也要保护生父母权益,还要保护义子之权益。从反面来讲,法律之设计既要防止生父家借送养之名,不尽养子之道,不办理有关手续,而行觊觎钱财之心,也要防止养父家在时过境迁后,不承认养子之法律地位,而无端追诉养子的身份。故法律规定两种情况下,不再受理养子身份认定之诉讼,一是养子与所养祖父母、父母俱亡,二是养子在世,但其所养祖父母、父母俱亡。结合本案,正符合第一种情况。吴有龙不仅身份合法,且已在养父吴琛死后,恪尽为子之道,行了“斩衰”之丧礼,故吴琛家不是户绝,吴有龙具有亲子之法律地位。
  第二,“异姓养子与除附法”。司法检出的法条是:“又准法:异姓三岁以下,并听收养,即从其姓,听养子之家申官附籍,依亲子孙法。虽不经除附,而官司勘验得实者,依法。”[6]216何谓“除附法”?《清明集》卷之八《夫亡而有养子不得谓之户绝》的判词说:“此谓人家养同宗子,两户各有人户,甲户无子,养乙户之子以为子,则除乙户子名籍,而附之于甲户,所以谓之除附。”[8]273由此可知,“除附”仅适用于养同宗子,异姓子虽不适用“除附法”,但可比照施行,即经官司(多为当事人所在地区的官府)勘验得实后,依“除附法之文”。就吴氏女争讼之案而言,案中吴有龙,原姓闾丘,为异姓子。虽不经除附,但经养父吴琛提出申请后,由县衙查验得实,给据为凭,其程序是比照除附法实行的,其法律地位是依照亲子孙法获得的。
  第三,赘婿以妻之财营运增殖“分配法”。“司法拟”判词检出的是一条宋廷颁布的敕令:“在法:诸赘婿以妻家财物营运,增置财产,至户绝日,给赘婿三分。”[6]216这道法令颁布于何时?具体记载不详,欲理解它,先须了解宋代中国家庭财产的性质。唐宋时期,实行“同居共财制”,此制度下,家庭财产之属性为“家产”,即是说,家产既不归父亲个人所有,也不归家中某个子女所有,也不是现在意义上的“共有”,因为古人没有民事权利主体之概念,而是为“家”所有,对此学界已辨之甚详。{13}问题在于,到了宋朝的仁宗年间,政府为了适应社会私有制经济的发展与人们社会生活之所需,特于景祐四年(公元1037年)正月乙未下诏:“应祖父母,父母服阕{14}后,不以同居异居,非因祖父母[父母]财及因官自置财产,不在论分之限。”[9]2820台湾学者柳立言先生认为,这是一个具有划时代意义的诏令,因为它把个人从家庭财产制的束缚中解放了出来,[10]134法令赋于个人具有私财的权利,即家庭中的儿子或女儿可以拥有私财。既然女儿有私财之权,女儿之丈夫——赘婿在岳父家依靠妻子之财,营运增殖后,自然也有权分取其利,故在判词中,吴琛之女婿胡闉便借二十八娘告讼之际,要重新分配吴琛所留之家产,因为此家产中有部分财产是自己依靠二十五娘之嫁妆增殖的。但欲分此份家产,须有一个前提,那就是吴琛须是“户绝”,即法律中所谓“至户绝日,给赘婿三分”。前面已经言明,吴琛已经以“义子”吴有龙为继子,当然不是“户绝”,胡闉之要求自然被法官所否定。
  第四,“户绝财产与在室女法”。即:“又法:诸户绝财产尽给在室诸女,归宗者减半。”[6]217本案中,司法检出此法条之用意在于告诫二十四,二十五娘及其二人的丈夫石高与胡闉,吴琛非户绝之家,吴有龙非义子,而是父亲吴琛所抱养之继子。继子权利与亲子同,吴有龙之子吴登是吴家的承分人,吴家香火由吴登延续,吴家财产也由吴登继承。二十四娘与二十五娘作为女儿,已在婚嫁时,依法律取得嫁资,父亲死后也已分家,现在理应与丈夫一起“扶颠持危”,续吴氏之血脉,帮助吴登重振家业,不应再有分外之心。
  第五,“在室女听婚嫁之法”,按照宋代法律,男姓家长辞世时,若有儿子,财产由儿子继承,女儿给嫁资,嫁资之数目为兄弟聘财之半。南宋时,法律有所变化,即女儿有权获得兄弟所继承财产的二分之一,称为“男二女一法”或称“男倍女半法”。{15}就本案而言,吴琛的幼女二十八娘已到婚嫁年龄,却未得到应有的嫁资,而且因与吴登母子所处不和,居住在吴琳之家,故司法提出的建议是:监督吴登母子把二十八娘迎接回家,好好照顾,尽姑侄之礼,待日后择偶后,选择吉日出嫁,照法给嫁资。司法捡出的法条是“在室女婚嫁法”中的一部分,即“在法:男年十五,女年十三以上,并听婚嫁”。[6]217至于嫁资之数,由于前有两个姐姐嫁资可比,故司法并未列出,想必是在有例可循的前提下,自然不难处理。至此,司法针对本案所检的法条有五:(1)诸异姓养子身份追诉时效法;(2)异姓养子与“除附法”;(3)赘婿以妻之财营运养殖分配法;(4)户绝财产与在室女法;(5)在室女听婚嫁法。
  尽管本案中的司法参军在赵知县判决的基础上,对案情分析的鞭辟入微,头头是道,而且一一检出法条,其高度专业化令人惊叹,然而,在宋代的司法程序中,司法参军只能依案情检出法条,发表建议,但却不能做出判决,所以他最后只能说:“管见如此,取台判”。[6]217所谓取台判,就是最后由州长官定夺,可见检法与判决是两分的。
  《清明集》中,司法参军的拟判及检出来的法条,既有民事的,也有刑事的,后者如《清明集》卷12《结托州县蓄养罢吏配军夺人之产罪恶贯盈》等;{16}既有州司法参军所检所拟,也有路(监司)司法参军所检所拟,检即是检出法条,拟便是拟判,或称“议”。不论是哪种情况,都只能说明宋代地方司法参军的职责是“检法议刑”。“检法议刑”是宋代地方司法,尤其是州级司法中的一个专门化很强的环节。司法参军不能参与审讯,也不能最后判决,只能检出法条,提出建议。这并非是停留在纸面上的理论,而是真实的司法实践。《清明集》提供的判词便是检法与判决两分之最真实可靠的实据。
  (三)宋代州级地方审判中“侦讯、检法、判决”三分是司法职业化趋向的典型表现
  南宋司法官员周林曾说:“狱司推鞫,法司检断,各有司存,所以防奸也。”[11]2850这就是宋代刑事审判中所实行的“鞫谳分司制”。“鞫”是指审讯,“谳”是指判决,“鞫谳分司制”就是指审与判的分立。关于此制度的讨论,学界已发表有大量的成果,台湾学者徐道邻,日本学者宫崎市定、大陆学者戴建国、王云海均在其论著有所论述。这其中尤其需要关注的是戴建国教授的研究,因为他回答了徐道邻与宫崎市定所遇到的问题,即在同一个司法官员身兼数职的情况下,宋代所实行的“鞫谳分司”制度是否还有效。戴认为:一个司法官员身兼数职时,并非说“鞫谳分司制”就不实行了。这是因为“鞫谳分司”是指审与判的分立,一般来说,这种分权精神落实到司法上,必然是司法官员职权的专门化。但由于宋代全国形势的复杂及其官员设置数量的限制,在一些边远地区,一官多职经常出现,这是因为要提高司法效力,就不能于人数极少的县或州对官员专职专设,而是一官数任。此种情况下,“鞫谳分司制”精神如何落实到位呢?戴指出,这种情况下依然实行分司制,就在于官员于具体案件中,一旦被委任去履行某种职责时,他所兼的其他司法职权就不能再行使。譬如说,“某位官员被任命为某州的录事参军兼司法参军时,这位官员的职责除了主持州院事物外,也可以担任案件的检法议刑工作,但在实际审判中,如果这位官员被派去审讯犯人,依据鞫谳分司原则,这位官员便不能同时再担任同一案的检法议刑工作。”[12]206戴建国的分析极为深入,在此基础上仍需要指出:第一,宋代州以上直至中央实行的鞫谳分司制,实际上包含了四个小阶段,也可称之为程序。首先是,刑案发生后,抓捕与审讯属于第一个环节,宋代称之为“巡捕”。所谓巡捕,又称侦捕,盗捕。指侦查与逮捕嫌疑犯,宋代由巡检与县尉负责,简称为巡尉。巡捕抓获犯罪嫌疑人后,须交由专门的人员审讯,这就是第二个环节,“推鞫”,又称鞫狱或勘鞫,即对捕获之犯罪嫌疑人进行事实调查与讯问。此项工作由狱司负责,史称狱司推鞫,在州由司理参军,或被称为“狱官”的录事参军负责。案情基本审理清楚后,便转交到了下一步,即第三个环节,“检断”。所谓检断,是检法议刑的简称。宋制,州设司法参军专门负责检索法律,并分析案情,提出司法建议。待此项工作完成后,

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 [1]郑戈.韦伯论西方法律的独特性[C]//李猛,主编.韦伯:法律与价值.上海:上海人民出版社,2001.   [2][唐]李林甫,等.唐六典[M].陈仲夫,点校.北京:中华书局,1992.   [3]宋刑统[M].吴翊如,点校.北京:中华书局,1984.   [4][清]董诰,编.全唐文·卷671[G].北京:中华书局,1983.   [5][宋]王溥.五代会要[M].上海:上海古籍出版社,2006.   [6]名公书判清明集·卷7·立继有据不为户绝[G].中国社会科学研究院历史研究所宋辽金元史研究室,点校.北京:中华书局,1987.   [7][美]白凯.中国的妇女与财产:960-1949年[M].上海:上海书店出版社,2007.   [8]名公书判清明集·卷8·夫亡而有养子不得谓之户绝[G].中国社会科学研究院历史研究所宋辽金元史研究室,点校.北京:中华书局,1987.   [9][宋]李焘.续资治通鉴长编·卷120[M].北京:中华书局,1992.   [10]柳立言.宋代的社会流动与法律文化:中产之家的法律?[C]//荣新江,主编.唐研究:第11卷.北京:北京大学出版社,2005.   [11]历代名臣奏议·卷217·慎刑[G].上海:上海古籍出版社,1989.   [12]戴建国.宋代法制初探[M].哈尔滨:黑龙江人民出版社,2000.   [13][宋]李心传.建炎以来系年要录[M].北京:中华书局,1988.   [14]全宋文:第270册·卷6097[G].上海:上海辞书出版社,安徽教育出版社,2006.   [15][清]徐松,辑.宋会要辑稿·刑法[M].马泓波,点校.开封:河南大学出版社,2011.   [16]王金玉.宋代“千文架阁法”辨析[J].历史研究,1994,(6).   [17]庆元条法事类[M].戴建国,点校.哈尔滨:黑龙江人民出版社,2002.   [18]国家图书馆善本金石组,编.宋代石刻文献全编[G].北京:北京图书馆出版社,2003.   [19]李贵连.从贵族法治到帝制法治——传统中国法治论纲[J].中外法学,2011,(3).   [20]晋书·刑法志[C]//中国历代刑法志注释.长春:吉林人民出版社,1994.
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