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【期刊名称】 《法制与社会发展》
宪法为何列举权利?
【副标题】 中国宪法权利的规范内涵【作者】 秦小建
【作者单位】 中南财经政法大学法学院【分类】 中国宪法
【中文关键词】 宪法;宪法权利;未列举权利;社会资源分配
【文章编码】 1006-6128(2014)01-0089-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 89
【摘要】 当下中国的权利话语因缺少制度化的规范内涵,而易被滥用。宪法作为权利的最高规范载体,是其规范内涵的权威阐释者。权利的实现依赖于社会资源投入。由于社会资源的有限性,有必要由获得普遍同意的宪法来确定各种诉求实现的先后顺序。宪法通过政治体制设计构造了社会资源的分配机制。以被宪法列举的权利赋予共同体成员参与社会资源分配的资格,由此表明宪法权利赖以实现的宪法义务;而未被宪法列举的权利,虽未获得参与社会资源分配的资格,但却是宪法“努力实现的目标”,这是宪法审慎考虑社会资源承受能力的结果。此种理解,可维系宪法与社会结构的动态平衡,消解通过宪法列举权利所引发的诸种隐忧,亦可抑制因规范内涵缺失所致的权利泛滥倾向。
【全文】法宝引证码CLI.A.1182254    
  
  人作为人享有权利,这种表述简单而富有力度,但若仅止步于权利宣示与确认,则非但无助于明确何种诉求可为权利,反而会将权利置于自说自话式的主观思维中,使得本具有厚重道义力量的权利话语,极易沦为个体可疑利益诉求的包装,不但给宝贵的社会资源分配带来强大的道义负担,还可能因其示范效应而助长不当利益诉求的气焰,进而加剧本已严重和频繁的利益冲突。诸种“我有权利”之类的话语,充斥于现实生活中:在当下某些领域,诸如缠讼、缠访之类的“权利爆炸”现象初露端倪,并因法治的应对失策而开始形成示范效应。与之相应的利益至上、责任推诿等道德衰退行为却在很多时候能获得来自权利的合法性论证。{1}公民不理性的维权方式频繁见诸报端,凸显出公民权利观念的不成熟。{2}究其缘由,是因为关于权利的界定,多是学理上的解说,而非制度化的话语——权利概念缺乏权威的规范界定。而繁荣的权利理论研究与人民现实生活的天然鸿沟,使得人民无法接触和接受学理阐释,更倾向于采取一种与利益挂钩的简化式权利表达。此种与利益挂钩的话语,注定是高度主观化的,因而必然流于空泛。易言之,权力可以被滥用,权利同样可以被滥用。权利的规范内涵需要负责任的规范和制度化话语界定。
  在现代法治国家,宪法是具有最高权威的权利规范载体。宪法对权利的表达,主要是通过成文宪法所规定的宪法权利体系完成的。但权利并不限于成文宪法层面的权利体系,在很多时候,人们习惯于用宪法未列举权利来指称那些没有在宪法上列举但却是人作为人所享有的权利。基于此,本文对于权利规范内涵的界定,是通过对宪法列举权利和未列举权利进行分析来实现的。
  通过宪法来界定权利的规范内涵,并没有得到足够的重视。一个显明的体现是,人们并不过多区分宪法列举权利和宪法未列举权利,而是普遍将后者视作为弥补立宪技术的不足或宪法的滞后而采取的补救措施。他们认为,未列举权利同样应该受到宪法保障。似乎未列举权利与宪法列举权利在权利保障效果上并无二致。人作为人所享有的权利之保障,并不因宪法有无列举而打折扣。此种理解下,作为权利规范载体的宪法似乎并无实质意义。
  宪法为何列举权利?
  ——中国宪法权利的规范内涵法制与社会发展
  由此追问,为何要通过宪法来列举权利?有些权利为何未被宪法列举?宪法列举权利和未列举权利之间到底有何不同?对于上述三个问题的关注构成本文的主体,对它们的回答,可以揭示权利的宪法内涵,也可为当下宪法所面临的诸多责难提供一个自洽的解释。更为重要的是,对于作为舶来品的中国权利话语而言,超越学理意义上的思想引介而升华为当代中国的制度话语,更是当下西学东渐达致一定程度后的必然趋势。通过宪法来界定权利,一则因为宪法乃法治国家的最高权威和法律体系的基础规范,二则基于宪法是特定共同体蕴藏于现实社会结构和历史文化传统之中的价值法则和规范体系的现代化表达。{3}如此,则可以以具有最高法律效力的制度规范来超越纷繁复杂的权利学理话语,亦可以以作为特定共同体最深刻独特性之彰显的价值规范来揭示权利在该共同体下的规范内涵,进而提炼出符合该共同体社会生活实际的权利理念、规则和制度,形成权利的本土形态。毫无疑问,中国宪法不能被忽视的强烈而深刻的独特性,决定了中国宪法权利有着与英美权利话语不同的含蕴。
  本文首先从当下有关未列举权利的检讨着笔。在笔者看来,当下中国有关未列举权利的理论主张中,实际隐含着强烈的“权利宪法化”的情怀,但又在很大程度上忽视或误解了中国宪法为何列举权利的意蕴。“未列举权利”是“宪法”“未列举”的“权利”,那么相应的,就要揭示出“宪法”、“未列举”及“权利”之间的内在关联。由此,本文转向对“宪法为何列举权利”的思考。但权利并非一开始就依托于宪法,宪法也并非一开始就列举权利。宪法与权利之间,到底是何种因缘际会?中国宪法对于权利的列举,虽在某种意义上源于西方立宪技术和世界宪法潮流,但其中是否因其独特品格而别有深意?此外,宪法列举权利的不同类型,如自由权和社会权,对于宪法持有不同的价值立场,此种不同对“宪法列举权利”的理解有着至关重要的影响。而中国宪法对待自由权和社会权的态度,与宪法权利的界定有着密切关联。在此基础上,可为未列举权利提供一个明确的界定标准,使未列举权利走出既有的逻辑误区和实践偏差,由此实现宪法对权利进行界定的使命。
  一、“未列举权利”研究的检讨
  (一)未列举权利:权利宪法化的权宜之计
  纵观当下有关未列举权利的文献,其共享的一套逻辑可以归纳为:1.自然权利先于国家而存在,因而,自然权利不依存于宪法;2.近代宪法作为根本法,以成文宪法形式列举权利,不仅是对公民享有权利的宣告,也是对公民权利的最大保障;3.由于人类认识能力的有限,无法从全部的社会经济、政治和文化关系中抽象出所有的基本权利,加之因立法技术的限制抑或制宪疏漏,无法将所有权利观念转化为宪法规范,因而,必然存在宪法未予列举的权利;4.这些权利不因未被宪法所列举,就丧失了获得宪法救济的资格;5.但宪法未列举的权利太多,若不加分辨就予以宪法保护,不但强宪法之所难,还会影响成文宪法的权威;6.为克服这一矛盾,需要一种认定方法和识别技术,来识别未列举权利,使其获得宪法的承认和保护。{4}
  未列举权利的证成逻辑,隐含着“权利宪法化”的积极主张,{5}但在维护宪法稳定和宪法权威的维度,却表达了一种难能可贵的谨慎情怀。在论者看来,宪法规范乃是未列举权利的终极依归。但在宪法修改不宜频繁进行,且宪法权威亟待加强的前提下,作为一种权宜之计和替代方案,一种关于未列举权利的认定方法和识别技术,成为未列举权利命题群中的核心问题。
  (二)反思:宪法与权利的关联
  不过,从这一宪法技术层面展开,却可对未列举权利研究的上述逻辑提出两点疑问:
  第一,如果可以借助宪法技术,使宪法未列举的权利和宪法列举的权利达致同质的保障效果,那么宪法列举权利的独特意义何在?仅仅因是否穿上了宪法的外衣这一理由,恐怕不能说明二者的区别,毕竟宪法不单是权利的外衣,而是价值意蕴异常丰富的根本法。在此种意义上的宪法未列举权利虽然借助宪法技术获得了与宪法列举权利的同等待遇,但该理解却未能领会宪法列举权利的独特含义,降格了列举权利的宪法的价值趣旨,异化了宪法列举权利的真正内涵。
  第二,上述逻辑虽以宪法技术来调和未列举权利保护和宪法稳定性之间的紧张关系,声称怀有对宪法权威的强烈情怀,但最终还是不可避免地给宪法的稳定性和宪法权威带来了伤害。关于未列举权利的研究,先是依靠对宪法的批评(宪法的滞后或不足)站住了脚,然后再将给宪法疗伤的任务交给了认定未列举权利的宪法技术,美其名曰“弥补宪法的缺陷”。然而,问题的关键在于,对于是否真有“宪法的缺陷”,抑或未列举权利是否具有真确的论据,却没有一个统一和准确的判断标准。而任由其自说自话——哪怕再荒唐浅薄的个人诉求,都可以此为由来指责宪法没有履行保障人权的职责,进而要求宪法将其诉求认定为未列举权利甚至宪法权利。{6}一如安东尼·德·雅赛指出的:
  “‘理应如此’的权利若想进入‘已经如此’的权利,一定需要一个有效的道义诉求。围绕这一道义诉求是否‘真确’,却有无限的空间余地,这样就会引发无数蜂拥而至的争论,包括那些自我循环论证的‘多管闲事’的似是而非的,甚至无法自圆其说的论据。然而,一个政治理论,如果引发有关权利的大谈特谈,就会产生一种风险:作为‘理应如此’和‘已经如此’的两种权利的分界线,竟成为一条兵刃相见的战线,吸收掉了社会非常大的一部分注意力。而这一情况,又将反馈到理论中去,迫使理论去将问题‘改头换面说圆’,使理论变得较之在任何情况下都更为松散。”[1]64-65
  而在“权利爆炸”现象初露端倪的年代,此口一开,对于宪法的这种无端指摘将会汹涌而至。彼时宪法的权威非但无法有效维持,反而将每况日下。这无疑是上述未列举权利逻辑的重大隐患。
  可见,上述逻辑的要害并不在于宪法对未列举权利的认定技术和识别方法,而在于对未列举权利的偏颇理解,即过于偏重从公民的角度来谈权利保障,而在更多意义上忽略了从宪法的角度省思宪法列举权利的内涵。宪法是调整社会关系的根本法,在现实运行层面上就是调整社会资源分配的根本法。权利作为一种依赖社会资源投入方可预期的利益,欲进入宪法以获得享有社会资源分配的资格,显然需经一个非常慎重(应具备厚重社会基础及历史渊源)并由宪法全盘统筹的过程。另一方面,缺少作为中国价值指引和规范基础的宪法的前提性界定,中国的权利话语将会附趋于英美的规范化腔调。此种附趋经由通俗化的普法活动,难免被曲解和简单化,加之英美权利话语与中国实践的固有隔阂,必然引发诸多乱象。总之,上述逻辑对于权利与宪法之间内在关联的忽视,彻底简化了权利诉求(掺杂着太多的可疑诉求)以他人或者社会的利益为代价而“变相入宪”的程序。以致诸种诉求在发现入宪无望后转而涌向未列举权利的阵地,为争得那一点点与宪法衔接的缝隙而持续纷争不断。
  二、宪法列举权利的隐忧
  在权利发展史上,权利并非一开始就依托于宪法;而在宪法发展史上,宪法也非一开始就列举权利。宪法列举权利,历经了诸多争端,其中尤以世界上第一部成文宪法美国宪法为典型。直到现今,宪法列举权利虽已成为根深蒂固的宪政传统,但还是不乏争议。对于宪法列举权利所潜含的担忧,不时浮现。
  (一)是否压制未列举的权利
  大体来说,以成文宪法来列举权利,遵循如下路径:将人权谱系中那些最为核心、最为重要、最为基本的权利分离出来,按特定标准予以分类整理并在宪法中表达出来,形成结构化的实在法人权体系。宪法列举权利,“无非要表示这些权利,是各国制宪者所认为的个人必不可缺少的权利。”[2]65宪法列举的权利一般称之为“宪法权利”或“基本权利”。可见,把最重要、最为核心的人权或获得共识的人权,通过宪法予以宣示,是宪法列举权利的初衷。
  不过,这一初衷却不能解释:法不禁止即为自由,权利无须通过宪法列举,即能依其与人的紧密关联而宣示自身的重要性。它还可能引发如下担忧:通过宪法列举权利,反而在某种程度上会使得那些未被宪法列举的权利贬值。美国学者杰克·唐纳利教授指出,所有人权在价值上都是人的生活所需要的起码条件,是相互依赖且不可分割的,因而所有权利没有“重要”与“不重要”之分,实现了所列举的权利,未必就能保证人民的生活不再“孤独、贫穷、肮脏、粗俗和短缺”;没有其他人权,基本权利也不能在人权这一概念的合理意义上保护人的尊严。总而言之,把设想为比其他权利更加重要的一组核心的“基本权利”区分出来,不可避免地要使其他人权贬值,甚至可能为压迫打开了方便之门。[3]38-42
  上述担忧实为美国立宪时联邦党人和反联邦党人就是否设立《权利法案》的核心争议所在。汉密尔顿直言,《权利法案》入宪,不仅无此必要,甚至可以造成危害。“人权法案的来源是君主与臣属的规定,用以削减君权、扩大臣属特权,保留不拟交付君主行使的权利……考之原意,凡此均不能应用于公开宣称基于人民权力、由人民的直接代表和公仆执行的宪法中甚为明显。就严格意义而论,人民不交出任何权利;既然人民保留全部权利,自然无需再宣布保留个别权利。人权法案条款中包括若干未曾授予政府的权力限制;正因为如此,将为政府要求多于已授权力的借口。既然此事政府无权处理,则何必宣布不得如此处理?”[4]429就连《权利法案》的提出者,反联邦党人也有此忧虑:“仅仅宣告权利而并不能够提供什么实质的帮助。某些权力必须要加以削减,否则公共自由就会受到危害,有时甚至会被会毁灭。”[5]124-126
  应该注意,早期资本主义时期的公民权利均是作为消极权利的自由权,即要求国家权力不干涉或不作为的权利。据此而论,重点不在于对权利的列举和保障,而在于对国家权力的限制——只要遵循“夜警国家”和“有限政府”的权力理念,就事实上划定了政府与人民的界限,确保了人民独立而自由的权利空间。公民权利无须列举,就可实现。在这个意义上,联邦党人强调,宪法本身就是“权利法案”,它通过对有限政府(联邦主义)理念的贯彻,设计了一套政府运作的程序和机制,以防权力僭越。概言之,自由蕴藏于民主过程与代议制中,《权利法案》在自由权的保障方面,无甚作用。
  作为一种调和,也是为了确保宪法获得通过,美国宪法最终采纳了麦迪逊的建议——以宪法第九修正案规定:“宪法对权利的列举,不能被理解为对人民所保留的其他权利的拒绝或蔑视。”应当承认,这一条款的宪法原旨仅限于对联邦政府权力的限定。如果结合作为美国宪法价值基础的《独立宣言》和宪法序言有关“我们人民”的表述,包括日后被解释为未列举权利条款在内的《权利法案》,在当时的美国宪法实践中,其仅是一种对自然权利的“列举+概括(兜底)”式的重复。{7}
  美国宪法的权利列举模式,被后来的法国宪法所继承,并成为各国宪法的典范。但可以肯定的是,在各国效仿美国宪法的过程中,尤其对于作为宪法后进国家的中国而言,并没有经历上述论证和思维洗礼。并且,社会主义性质的中国宪法及其体制,对于自由权的保护方式,迥异于西方宪法。{8}在社会主义的语境下,只有在涉及到社会权及其和自由权的关系时,有关宪法列举权利和未列举权利的内涵,才得以有所显现。不过,在近代宪法向现代宪法的转型过程中,自由权和社会权的互动及其潜含的逻辑矛盾,却在某种程度上构成了宪法列举权利的另一隐忧。对这一隐忧的分析,有助于进一步明确中国宪法列举权利的内涵。
  (二)自由权与社会权是否存在逻辑矛盾
  宪法列举自由权,以及通过未列举权利条款,尝试将权利体系周延化的努力,并没有实质性地消除对宪法列举权利的现实担忧。在宪法列举权利的数百年历史中,这一担忧很不幸地一次次转化为现实:从19世纪末因自由权的滥用而导致的贫富差距拉大及社会弱者权利被侵犯,到20世纪中叶福利国家和社会权理念的兴起所致的国家权力扩张最终促成的纳粹极权统治,再到晚近以来自然法复兴所引发的人权政治化及所促生的愈演愈烈的社会多元利益间的剧烈冲突,经济和社会发展史上的数次危机,确实与宪法对权利的列举范围相关。
  然而,如果从另一角度观察,却可以得出完全相反的结论:从近代宪法的自由权规范到现代宪法的自由权与社会权规范,是宪法应对社会危机而做出了适时调整,以宪法自身的转型,引领现代社会逐步走出危机。这是宪法的社会功能彰显,而非“宪法列举权利”的负面效应。与此相关的一个经验事实是,英国甚至连一部成文的宪法都没有,遑论以宪法列举权利,但为何英国却是上述危机的集散地,甚至是诸种危机的先遣地?由此看来,宪法是否列举权利,似乎并不是问题的关键。上述担忧之所以成为现实,可能另有缘由。
  从宪法的转型节点来看,宪法列举权利陷入困境的原因可以分别表述为:1.“有限政府”的理念无力束缚自由的泛滥,而宪法权力体制严守权力和权利的边界,任由私人领域的权利自由竞争,最终对所致的两极分化有心无力;2.作为对自由竞争所致的宪法危机的应对,福利国家理念的兴起和社会权的入宪要求政府权力超越有限政府的传统而积极扩张权力,然而法律实证主义主导下的宪法因代议制的失灵而日益与社会脱节,不但不能对日益扩张的权力予以有效规制,反而以实证主义(权利法定)的名义默许了权力的异化。如果单纯从时间节点观察,宪法对于列举权利的态度,经历了从不作为(不受干预的消极权利)到包管一切(从摇篮到坟墓的积极权利)的两个极端。
  在一些论者看来,在宪法权利体系内部深藏着一个不可通融的逻辑矛盾:自由权和社会权对于权力的要求,是根本冲突的——对自由权的重视,将不可避免地加剧社会贫富分化,进而危及弱者权利;而对社会权的重视,将会赋予政府主导权力,而这势必动摇自由权的根基。这一点可以得到经验层面的佐证。权利数百年的发展史,在某种程度就是自由权高扬而社会权贬抑抑或相反的历史循环过程。自由高扬是因为,社会稳定而欲求迅猛发展之时,自由提供了无穷的动力;自由贬抑则是因为,社会动荡而欲求平息之时,对部分人自由的抑制将使权利扩大至社会弱者,资本主义统治重获正当性。这是迄今为止资本主义无法走出的怪圈,也是一次又一次社会危机的肇因所在。
  应该承认,宪法至今没有找到妥适的处理之道,因而难免从这个极端走向那个极端。也正因如此,有关宪法列举权利的诸种指责被论者一再重提。如果说忽略了自由权与社会权的内在逻辑矛盾的权利宪法化(权利入宪)主张,无疑耽于道德忧虑而略去理论关怀,略显理想化和简单化;那么,有关权利宪法化的诸多理性反思则绝非杞人忧天或逆势而动,而是内含深刻的理论洞见和现实忧思。{9}
  不过,细细考量,在对宪法列举权利或权利宪法化的隐忧的论断中,存在诸多认识偏差,而正是这些偏差造就了思维的对立,以致人们无法找到逻辑的契合点:如对于自由权,人们根深蒂固地将其视为消极权利,因而主张政府不得干预。事实上,自由权仍然需要国家通过公共安全和权利救济的支出来维护。从这个意义上讲,自由权仍需国家投入,无疑是一种积极权利。[6]5-8如果能够如此理解,那就在某种程度上找寻到了与社会权的内在契合。再如,对于社会权,理解为需要政府扩张权力的积极权利,由此将其与自由权两相对立。其实,社会权和自由权对于个体的生存和发展而言,是内在地统一于整全式的个体生活方式和社会结构中的。应该注意到,自由权与社会权均需要社会资源的支出,自由权依赖于公共安全和个体救济,而社会权则仰仗公共服务和个体扶助。对于公共安全的维护,同样会抑制到某些个体的自由。如此观之,社会权带来的政府权力扩张,虽有危害公民自由之虞,但绝非必然。{10}
  最根本的偏差在于对宪法的理解:人们总是将宪法与权力及权利相对应,往往忽视了宪法本质上具有的组织和调控共同体运行的社会功能。一个简单的事实是,宪法列举社会权,并非回避社会权实现的政治渠道和民主审议过程,也并非淡化社会组织的作用,相反,宪法是整合政治渠道和社会组织作用的根本标准。{11}并且,人们还总是习惯于戴着西方宪法的有色眼镜来看待中国宪法,由此难以区分中国宪法语境下的自由权和社会权的逻辑关联,以致遮蔽二者真正的宪法内涵与宪法功能。总而言之,“宪法”列举“权利”,应当倾向于“宪法”之理解。这有助于我们走出上述莫须有的担忧。
  三、“宪法列举权利”的真确意涵
  在当代实证主义占主导地位的情形下,宪法列举权利,并非仅是宣示。在实质性的层面上,通过宪法列举,其意在表明宪法负有促使这些权利实现的义务。这才是宪法列举权利的真正内涵。
  与传统的控权型国家理念不同,20世纪以来的现代国家,尤其是社会主义国家,在对古典自由放任主义的反思之上,特别强调公共产品和公共服务的提供。在有限的社会资源和日益高涨的社会诉求之间,如何达致公平与效

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【注释】                                                                                                     
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  [15]张薇薇.“人权条款”:宪法未列举权利的“安身之所”[J].法学评论,2011,(1).
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