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【期刊名称】 《环球法律评论》
政府在应对自然灾害中的预见可能性
【副标题】 日本国家责任的视角
【英文标题】 Foreseeability by the Government in Coping with Natural Disasters
【英文副标题】 from the Perspective of State Responsibility in Japan
【作者】 杜仪方【作者单位】 复旦大学法学院{副教授}
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 自然灾害;危险防止型行政;预见可能性;国家责任
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 96
【摘要】

现代社会中,政府基于其危险防止型行政的角色定位,需要在特定情形下对自然灾害所造成的损害承担赔偿责任。就危险防止型行政中的行政不作为是否违法,主要存在预见可能性、结果避免可能性、期待可能性和受损法益的重大性这四项判断要件。其中,能否预见到自然灾害的发生至关重要。为此,需要从国家责任的视角出发,对政府在应对自然灾害中预见可能性的概念、判断标准、判断要素等进行分析,阐述政府对自然灾害具有预见可能性的条件,并进而应为其不履行职责的行为承担法律责任。具体而言,在国家法律责任层面上,政府在应对自然灾害中的预见可能性应以通常状态或者一般注意义务为前提,以盖然性为标准,并因个案不同存有差异。借由对日本预见可能性概念进行的梳理,可以在我国国家赔偿制度中引入预见可能性理念及危险防止型行政责任体系,进而对我国国家责任体系进行反思。

【英文摘要】

In modern society, the government, on account its administrational role of risk prevention, bears the responsibility of compensation for natural disasters under specific circumstances. Four elements are used to judge whether there is an administrative omission in risk prevention: foreseeability, the possibility of preventing the result, the possibility of expectation and the importance of the damaged legal interest. Among the four elements, foreseeability of natural disasters is the most important one. This article analyzes from the perspective of state responsibility the concept, the judgment standard and factors affecting the determination of foreseeability by the government in coping with natural disasters. It describes the conditions under which the government should be able to foresee natural disasters and thus incur legal responsibility when it fails to do so. More specifically, at the level of state legal responsibility, the determination of the foreseeability of natural disaster should take normal condition and general duty of care as preconditions and probability as the standard, and be made on a case by case basis. This article introduces the principle of foreseeability in Japan, puts forward the suggestion of introducing the idea of foreseeability and the system of administrative responsibility for risk prevention into the Chinese state compensation system, and reflects on the current state responsibility system in China.

【全文】法宝引证码CLI.A.1222386    
  一 引言
  我国是自然灾害频发的国家,自然灾害的种类多、分布广、危害大。以国家统计局2015年公布的数据为例,仅2014年一年,我国由于各类自然灾害所造成直接经济损失就达到3373亿元,死亡1800余人。[1]对于政府而言,深化可持续发展战略,切实保护环境资源,在最大范围内减少自然灾害的发生当属必要。当自然灾害的发生不可避免之际,切实履行政府的行政职责,减少由“天灾”所导致的“人祸”更是至关重要。
  我国现有与自然灾害相关的法律有《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国防震减灾法》、《中华人民共和国气象法》等,上述法律基本都对相关监测、管理部门的工作职责作出了明确规定。以《中华人民共和国防洪法》为例,该法13条第1款规定山洪可能诱发山体滑坡、崩塌和泥石流的地区以及其他山洪多发地区的县级以上地方人民政府,应当组织负责地质矿产管理工作的部门、水行政主管部门和其他有关部门对山体滑坡、崩塌和泥石流隐患进行全面调查,划定重点防治区,采取防治措施。”由此可见,政府对自然现象可能导致的自然灾害应当采取防治措施已经被法律明确规定。但是与此同时,上述规定也会引发诸多公法上的思考。如果相关行政主体未采取防治措施而后发生损害,行政主体是否需要承担法律责任?如果需要,应承担何种法律责任?对于行政主体承担法律责任来说,自然灾害与不可抗力的界分在哪里?如是种种,都是下文将要展开讨论的问题。在此基础上,本文将聚焦于国家责任层面上的预见可能性,重点阐述政府在应对自然灾害中预见可能性的概念、判断标准、判断要素等内容。
  本文试以邻国日本作为论述的参照对象,之所以如此选择主要是基于以下考虑。第一,国情的可参照性。作为自然灾害频发的国家,日本对于灾害的相关研究一直处于世界领先地位。而日本的行政权在经历了战后的高度收缩阶段后,随着经济的发展开始逐渐恢复,民众对于政府的作为要求与日倶增,这与我国现阶段国情有一定的相似性。第二,经验的可鉴用性。日本在战后进行了大规模的基础设施建设,与此同时,由于暴雨、泥石流等自然现象诱发公路塌方、大坝倒塌、桥梁损坏等损害层出不穷,导致一系列损害赔偿诉讼。在此过程中,日本理论和实务界对国家责任的判断进行了深入的学理讨论和判决实践。
  二 作为前提的说明:危险防止型行政中的国家责任
  (一)危险防止型行政
  现代社会是一个充满风险的社会,“绝对安全”余存象征意义。[2]随着现代化进程的加剧,风险的概念已经不仅仅停留于私人之间的侵权,更与现代化带来的危险密切相关。与此同时,现代社会的人们越来越希望借助公共治理体系(国家、社会等)来应对工业化带来的各种风险,而不是以家庭、个人的力量去应对这类风险。政府及相关行政主体负有法定职责预防和制止因其他主体行为所造成的一定危险,这就是通常所说的危险防止型行政。[3]
  在危险防止型行政中,直接造成损害的既有无法追责的天灾,也有难以承受损害赔偿责任的企业和个人。一方面,危险防止型行政中的被害者往往人数众多,且损失巨大。在此背景下,将拥有巨大财富的国家卷入事件之中,至少能确保赔偿金确实支付,切实满足被害者一方的欲求。[4]另一方面,危险防止型行政背后也隐含着对于行政主体作为的期待。对未能履行作为义务的行政主体课予责任,对于督促行政主体积极履行职权、依法行政具有积极意义。
  (二)危险防止型行政中国家责任的判断要件
  尽管危险防止型国家责任的制度意义已勿容赘言,但是却一直难以建构具体的追责路径。难点在于,为确保行政主体在其职权范围内顺利有效行使职权,法律往往赋予行政主体在作出行为时具有一定的裁量权,而裁量权的存在却会成为行政主体不行使职权的正当理由。对此,学界对于行政裁量以及裁量收缩等理论进行了一定深度的研究,认为裁量权的行使只能限定在一定范围及程度之内。[5]在此基础上,基于行政裁量的不当行使从而导致行政行为违法并诱发国家责任这一论证也大致是可以成立的。[6]因此,虽然行政主体享有裁量权,但是如果符合行政裁量收缩的条件,行政主体就只能作出某种选择,其未能适当履行该行政行为的结果就可能导致危险防止责任的产生。
  当然,上述推演仅证成了一种理论上的可能性,而要使得国家承担危险防止行为的法律责任,关键在于明确危险防止型行政中国家责任的构成要件。对于危险防止国家责任的认定,日本学界的代表性观点是阿部泰隆教授所提出的危险管理责任三要件说,即预见可能性、结果避免可能性和对行政主体的期待可能性。[7]远藤博也教授主张从裁量收缩的角度认定国家责任,他认为,当满足下面四项标准时,该行政不作为能够被判定为违法:(1)已明显存在危险,或者行政主体知道或者应当知道会存在危险;(2)可能会对生命、身体产生危害,或者产生重大财产性损害;(3)行政主体应当作出的行为内容明确;(4)如果不作出该行为,就会对生命、身体产生危害,或者产生重大财产性损害。”[8]而宇贺克也教授则重视行政主体根据法律原则所产生的义务,认为通常情况下当满足下列条件时行政主体应被判定存在作为义务:被侵害法益的重要性、认识到危险的迫切性、结果避免可能性和期待可能性。[9]
  综上,无论是危险管理责任论、裁量收缩论还是法理原则论,尽管各项理论所依据的学术背景各不相同,所提出的判断要件在数量和用语上也所区别,但是各项理论至少在一定范围内就危险防止国家责任的判断要件达成了共识。归纳而言,就危险防止型行政中的行政不作为是否违法,主要存在预见可能性、结果避免可能性、期待可能性和受损法益的重大性这四项要件。当行政主体符合上述要件却没有适当履行行为时,就应当对相关损害承担赔偿责任。[10]
  (三)应对自然灾害中国家责任的判断要件
  在自然灾害领域,暴雨、地震、台风等自然现象往往会引发塌方、滑坡、泥石流等自然灾害,虽然现阶段科技水平难以避免灾害的发生,但是行政主体却有能力在一定范围内采取措施尽可能避免或降低损失。换言之,在地震引发房屋倒塌、山洪引发决堤导致车辆落水、暴雨引发道路湿滑导致车辆坠崖等发生人身和财产损害的场合下,行政主体应在其职责范围内尽到危险防止的义务,如果未履行适当行为则应就相关损害承担责任。爱法律,有未来
  既然行政主体对于自然灾害的预防行为隶属于危险防止型行政的一部分,那么就应同样适用上文中危险防止型行政违法的判断要件,并进而就国家是否应承担责任进行判断。在此过程中,相对于期待可能性、结果避免可能性等判断要件而言,考虑到自然灾害的特殊性,如何确定行政主体知道或者应当知道存在危险,也即有关政府是否对于自然灾害存在预见可能性的判断将成为关键所在。
  (四)小结
  根据上文对于危险防止型国家责任构成要件的分析可知,无论采取何种学说,学者在认定危险防止型国家责任时都将行政主体具有预见可能性作为一项重要前提。而在发生自然灾害的场合下,在判断国家是否应对自然灾害承担责任时,有关预见可能性有无的判断将对国家责任存在与否及具体分配产生决定性影响。
  三 基于学说的梳理:自然灾害中预见可能性的概念范畴
  危险防止型行政中的预见可能性一般是指,行政主体对于损害的发生能够预见或者很可能预见。作为行政主体采取危险防止措施的前提,能够或很可能预见损害的发生是成立行政不作为违法的必要条件。然而,究竟何谓预见可能性概念中的“能够或可能预见”,仅作字面上的阐述显然是不够的,有必要对其范畴作进一步梳理。
  (一)自然灾害与不可抗力
  在解释自然灾害中预见可能性的概念时,不可抗力是无法回避的概念。在发生自然灾害后,针对预见可能性最好的抗辩理由就是不可抗力,实践中凡是和自然灾害相关的损害赔偿诉讼,被告方多会以灾害的发生是不可抗力为由主张免责。因此,在进行预见可能性的概念解释前有必要先就不可抗力的概念进行释明。
  不可抗力是指,当各方已经尽到完全注意义务但是仍然难以避免事故的发生,这些超越人类能力界限所发生的事故就可以被认为是由“客观外力”所导致的,也即“不可抗力”。[11]
  从法律上看,自然现象和自然灾害并不是同一概念,自然现象当然属于不可抗力的范畴,而自然现象却并不必然导致灾害的发生。值得注意的是,自然现象与不可抗力的判断及预见可能性有着密切联系。植木哲教授曾就自然灾害与不可抗力的关系进行过类型化整理,他认为,灾害按照其成因可以划分为由自然现象引起的灾害和由社会现象引起的灾害。在自然现象导致的灾害不存在预见可能性以及社会现象导致的灾害不存在损害避免可能性的场合下,二者均可以被认为属于不可抗力;在自然现象导致的灾害存在预见可能性以及社会现象导致的灾害存在损害避免可能性的场合下,则公有公共设施的管理者或者其他行政主体都应具有履行相应职权的义务,此时不可抗力就不能成为违法阻却事由。[12]
  简言之,自然灾害不能理所当然被认为属于不可抗力。[13]公有公共设施欠缺安全性也并不当然属于不可抗力。以高温导致道路裂开致使交通意外为例,判断是否属于不可抗力必须先判断损害的发生是否由设置或管理的不当所引发,只有符合行政主体“在人力或物力上确实无法监测到”等情形时才可能成立不可抗力,进而免责。[14]
  (二)一般意义上预见可能性的概念
  在明确自然灾害并不必然成立不可抗力这一前提的基础上,以下就预见可能性的概念进行阐述。日本学界对此存在各种学说,大致可以被概括为客观说、义务违反说和瑕疵说三类。
  客观说被认为是日本学界通说,以古崎庆长教授的观点为代表。该说认为,预见可能性应以行政主体存在过失为必要要件,如果行政主体不存在过失,也就可以认为其不存在预见可能性。而对于是否存在过失,该说认为应以客观情况作为参照标准。如果行政主体作出了通常情况下应作出的行为但损害依然发生的话,该事件就可被认为是一种“难以被预见的危险”。[15]
  义务违反说以植木哲教授为代表。植木教授将预见可能发生的危险归为管理者的义务,若没有作出预见就应当被认定为违法。关于预见可能性的内容,该说认为“不应基于纯粹自然科学的观点,而是更应从预防损害发生的角度,对于事故发生的几率做出认定”。也就是说,法律层面上的预见可能性应指“行政主体从预防事故发生的角度对于避免损害所应存在的认识和行为”。[16]
  瑕疵说则着眼于公有公共设施这一危险防止型行政的高发领域,认为应从安全性的角度对设施状况进行综合考察后才能判断是否存在预见可能性。“不仅要考察公有公共设施自身是否存在缺陷,更要对周围的状况进行综合考察,以确定其是否具备通常情况下的安全状态。”该说认为预见可能性不存在独立的判断标准,实质就是对于“通常性”的判断。[17]反之,如果认为行政机关对于损害不存在预见可能性,则也意味着该公有公共设施欠缺通常所应有的安全性。[18]
  (三)自然灾害中政府的预见可能性
  在厘清预见可能性的一般概念后,再进一步明确政府在自然灾害中的预见可能性。结合一般意义上预见可能性的三种学说,就政府在应对自然灾害中的预见可能性的判断也可能存在不同理解。根据客观说,在自然灾害发生前及发生当时,行政主体尤其是公有公共设施的管理主体应对通常状态下可能发生的危险作出预见并采取相应行动,如果行政主体存在一般意义上设置、管理或行为上的过失,那么就不能以无法预见作为其免责事由。[19]根据义务违反说,应基于一般意义上灾害的发生概率等因素评估行政机关的义务及相应的预见能力。根据公有公共设施瑕疵说,如果公有公共设施在通常状况下不存在欠缺安全性的问题,那么就可以认为设置或管理主体不具备预见可能性从而无须承担责任。
  由此可见,尽管不同学说对于预见可能性的表述和关注点各不相同,但对于行政主体在自然灾害中的预见可能性而言,三种学说无疑都是以通常状态或者一般注意义务作为判断的出发点。就此可以认为,在实际运用中三种学说本质上并没有太大区别。于是,问题就转化为,究竟在何种场合下,行政主体可以被认为是尽到了一般注意义务呢?
  四 出于类型的厘定:自然灾害中预见可能性的判断标准
  不同学说对预见可能性概念的解析实质并无太大区别,问题在于每种学说对于预见可能性概念的解释均过于抽象。在此背景下,相对具体的判断标准能够帮助明确预见可能性的概念定位。
  (一)一般意义上预见可能性的判断标准
  一般而言,根据预见可能性的不同程度,存在以下几类判断标准。
  1.已经预见
  它特指危害已经发生且正在发生。该标准认为只有在此场合下行政主体才有义务针对危害采取相应措施以避免损害进一步扩大。
  2.明确且具体的预见可能性
  它是指,就危险发生的时间、场所、规模、受害者以及损害事实等能够作出明确且具体的预见。在通常情况下,行政主体仅被要求对于明确且具体的危险具有预见能力。也就是说,行政主体对于损害是否具有预见可能性,必须根据事件当时的事实以及行政主体的认识程度等具体情况来进行判断。在大阪悬崖坍塌事件中,法官对于行政主体的预见可能性作出如下表述:“被告兵库县政府于塌方发生前一年就收到了原告关于该悬崖已经出现多处龟裂且随时可能坍塌的书面报告。原告在报告中明确指出,如果有关部门不采取措施的话,该悬崖很可能将马上发生坍塌。然而,被告却没有采取任何防护措施直至塌方发生。法院基于该报告认定县政府对于危险的发生具有预见可能性,由此其没有依据《宅造法》的规定对龟裂作出修补的行为应被认定为违法。”[20]如果行政主体已具备上述明确且具体的预见可能,那么该行政主体就应对其没有行使作为义务的行为承担责任。
  3.盖然的预见可能性
  它是指,根据当时社会的通念或者常识,能够认定存在一般意义上的危险可能。根据该标准,当出现通常意义下的预见可能时,就要求行政主体作出预见,如果行政主体由于没有预见而没有采取措施时,法院可以认定其行为违法。相对于明确且具体的预见而言,盖然的预见可能性无需明确预测灾害发生的时间、地点等因素,只要存在笼统的受害群体甚至只是模糊的损害结果就认定行政主体存在预见可能性,因此适用该标准意味着赋予了行政主体更重的责任。此类预见可能性多存在于食品、药品、环境等公害行政领域。毕竟,公害一旦产生就会对人类健康或社会环境造成不可逆转的巨大损害,因此对于公害的预防机制也相应被要求更为严格。具体而言,当药品食品等与公害相关的产品可能造成一般意义上的危害时,尽管还没有产生具体的危害结果甚至倾向,行政主体就应在其职权范围内作出行政行为以防止损害发生。佐藤英善教授总结认为行政主体基于其行政权限或者能力对于食品药品等公害的把握力相较于其它主体明显处于优势地位,因此当其运用其权限或者能力仍然无法确定产品是否安全时,就应当推定该食品药品存在危险。可以认为,食品药品等公害赔偿诉讼中的预见可能性是对抽象性危险的预见能力。这是专属于公害行政领域的思考方式,其明显有别于一般情况下的行政不作为(例如警察不行使其规定权限的场合)。在这一积极行政领域,行政主体必须承担高度的注意义务和安全确保义务。”[21]
  4.危惧感
  它强调主观上的怀疑,并不以客观上存在危险作为考量因素。该类型的预见可能性一般多存在于民事侵权责任领域。就公法领域是否能够适用该标准,远藤博也教授作出了如下论述。“国家虽然是以国库财产作为其资金来源,但赔偿金最终是由全体国民共同分担,因此国家责任制度在对个别受害人进行赔偿的同时也要关注全体公民的权益并受到国家财力的限制。在此背景下,如果仅仅凭危惧感就判断行政主体具有预见可能性并要求其承担赔偿责任,不仅会影响到行政效率,也可能会导致社会整体不公。因此畏惧感这一判断标准不应适用于公法责任领域。”[22]
  综上可以认为,就危险防止型行政中行政主体的预见可能性而言,学界在平衡政府责任和公民权益保障的基础上,一般认为在通常领域中应适用明确且具体的预见可能性判断标准,而在食品、药品等相关公害领域则应适用对行政机关要求较高的盖然性判断标准。
  (二)政府在应对自然灾害中预见可能性的判断标准
  那么,自然灾害中政府的预见可能性又应采取上文所列的何种判断标准呢?
  作为日本危险防止型国家赔偿的经典案例,飞弹川公车坠落事件(暴雨导致泥石流,公车被冲入河中并造成一百多人死亡)判决开创性地在自然灾害领域采用了盖然性标准来判断危险防止型行政的预见可能性,并由此认定了国家赔偿责任。判决指出:“尽管根据当时的科技水

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