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【期刊名称】 《理论探索》
政府数据开放的法治思维
【作者】 吕廷君【作者单位】 中共北京市委党校
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 政府数据开放;法治思维;数据权利;数据权力;数据法治
【文章编码】 1004-4175(2017)04-0111-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 111
【摘要】 政府数据开放是指政府不设定任何限制地对自己采集、整理和存储的数据向社会免费公开,以供企业、社会组织和公众查询、复制和使用。政府开放的数据是一种公共资源,须是政府掌控的、非经加工处理的所有原始数据。政府数据开放具有解除封锁、禁令和限制的公开属性;具有实现民主监督权、知情权和数据财产权的权利属性;政府对数据开放拥有管理、控制和服务的公权力属性;具有对政府行为的监督约束、数据标准格式统一、数据开放依照法律政策等的规范性。政府数据开放必须依法而治,从契约思维和诚信思维出发循法而为。
【全文】法宝引证码CLI.A.1227883    
  
  2017年2月23日,“政府数据开放”作为关键词在中国知网检索发现,国内较早使用“数据开放”概念的是发表于《科技成果纵横》(2002年第4期)上的《数据开放与国家振兴——剖析美国国有科学数据“完全、开放、无偿”共享策略》,该文对数据开放的意义及美国国有科学数据共享策略进行了介绍。正式提出“政府数据开放”概念的研究成果出现在2010年,该年度共有相关主题的文章4篇,相关研究主要集中在两个领域:一是从价值层面分析政府数据开放有利于提高政府数据的透明度、有利于增强公民对政府的监督和问责;二是从技术操作层面分析政府数据开放的技术可行性和具体操作方案。{1}2011年,随着美国政府数据网站的建立,国内有几篇文章对美国政府数据网站进行了报道,并对我国政府数据开放的前景进行了展望,2011、2012年度有关政府数据开放的文章分别有4篇。根据中国知网的检索结果,从2013年开始,以政府数据开放为主题的研究呈现出较快增长态势,相关研究成果逐年上升趋势比较明显:2013年22篇,2014年40篇,2015年144篇,2016年178篇。
  近几年来,关于政府数据开放问题的研究主要集中在开放的必要性、可行性和域外政府数据开放案例介绍等方面。从学科分布看,主要集中在经济学、行政管理学、计算机信息技术、国际政治和图书情报学等领域。因此,可以说,我国有关政府数据开放问题的研究,领域还比较狭窄、内容相对单一,深入程度也不够。相关的法学研究则更少,并且主要集中在大数据时代的个人隐私、知识产权保护等与计算机时代的传统权利理论相关的几个点上。我们认为,政府数据开放问题的研究所以不够繁荣,与对政府数据开放的概念认识不足有一定的关联。
  政府数据开放是大数据技术发展的一个必然结果。与小数据时代相比,大数据时代数据的增长呈现出了难以估量的规模和速度,政府数据也必然呈现出大数据的所有属性。这就意味着,大数据时代的政府数据开放完全不同于小数据时代的政府信息公开,大数据时代的政府数据开放是一个有必要在法治思维层面认识的全新概念。
  一、政府数据开放的内涵分析
  在一定意义上,我们可以说,政府数据开放不仅仅是政府掌握信息的公之于众,而是对政府信息公开的一次颠覆性发展,是完全不同于政府信息公开的全新概念,具体可以从以下四个方面来认识政府数据开放的内涵。
  (一)政府开放的数据是政府掌控的非经加工处理的所有原始数据。政府数据开放所指向的数据是政府掌控的所有原始数据,是原汁原味、非经加工处理的所有数据,主要包括以下几类:1.政务大数据:政府机关内部管理以及具体行政行为发生过程中收集整理的大数据,这是政府数据的主体部分。2.国家基础信息大数据,包括国家人口基础数据、法人单位基础数据、自然资源和空间地理基础数据。这类数据基本固定,但会随着时间的变化而不断更新。3.公共资源大数据:信用、交通、医疗、卫生、就业、社保、地理、文化、教育、科技、资源、农业、环境、安监、金融、质量、统计等领域的大数据。[1]以上几种大数据类别之间可能有交叉,从技术操作层面看,应当以最大相似性进行归类,以增强数据的可读性。
  应当注意的是,我们所说的政府开放的数据是原始数据意味着除了读取方便的技术处理之外,在保障不对国家安全、商业秘密和个人隐私形成侵害的前提下,政府不应当对原始数据有任何删减和取舍,政府按照主观意志进行裁剪后再予以开放的数据就失去了大数据的价值,与政府数据开放的本意是违背的。企业、社会组织和公民从政府开放的原始数据中分析解读而获取的信息可能与政府意欲公开的信息完全不同。比如,政府从某省所有小学的校园、教室、教师、学生、课程设置、课时量等原始数据中解读的是师生比的合理性、教室容量的科学性、校园面积与师生的关系、课程设置的优化程度等教育行政主管部门所关注的信息;而一家企业解读到的是作业本、练习本、铅笔、橡皮等学生用品和教师办公用品的年使用量及销售额;一家研究机构可能从男女生比例解读中国人口结构存在的问题、从师生配比与校园容量的关系寻找对学生心理形成的影响;而公民可能从原始数据中进一步推演政府公布信息的可信度。所以,不同主体从相同的原始数据挖掘出的信息资源可能迥然不同,不同主体从同一个政府数据中看到的是不一样的风景、挖掘的是不同的资源、得出的是不同的结论,这正是政府开放原始数据的核心价值。
  (二)政府开放的数据是一种公共资源。数据权是一种财产权,如果仅从财产权权能来看,政府对于自己采集存储的数据拥有占有、使用、收益和处分的权利。但是,随着政府数据开放运动的发展,人们逐步认识到,在应然意义上,政府数据是一种应当由全民共享的公共资源,其所有权不应当由政府独占,而应当属于全体国民。我们也可以认为,政府对大数据的财产所有权不应是对世权和绝对权、不是具有排他性的独占性权利。也可以说,政府不仅不是政府开放数据的惟一权利主体、甚至不是主要权利主体。这就从法理上奠定了政府数据开放的权利理论基础。同样的,政府对数据拥有的著作权、专利权或者其他权利,也由于受到政府数据的公共性、公益性所决定而不具有排他性。正是由于政府开放数据公共资源的权利属性,政府数据开放就应当是一种免费服务,是不收取任何费用的政府公共服务。
  (三)政府数据开放扩展了政府数据管理权的内涵。政府信息公开时代,政府的信息管理权是一种典型的公权力,主要表现为对政府信息的处理、存储和公开的决定权和处分权。政府数据开放时代,政府的数据管理权不仅表现为对数据的采集、处理、存储和开放的决定权,还表现为要以方便、快捷与有效的方式开放数据的附加义务,这其实也是政府数据管理权的法定义务和应有职责。与传统的政府信息管理权相比,政府的数据管理权对政府的职责要求更严格,对政府数据开放的技术和能力水平要求更高,更加体现了数据权利与权力的互动性特征。因此,我们可以说,政府对开放数据的管理权主要表现为一种职责,从具体行为上说,政府的数据开放应当是以主动开放为主要形式的积极行为,而不是以申请开放为主要形式的消极行为。
  (四)政府数据开放是一种行政行为,必须具有行政行为的规范性;政府数据开放法律关系是一种行政法律关系,必须受到行政法律关系构成要件的约束。行政法律关系,是指受行政法律规范调整的因行政行为而形成的各种权利义务关系。行政法律关系的主体指行政法律关系中享有权利、承担义务的当事人;行政法律关系的客体指行政法律关系中当事人权利义务所指向的对象。作为一种行政行为的政府数据开放首先应当是主体适格的法律行为,也就是说,政府数据开放首先必须是政府而不是别的什么主体来开放数据;其次是指政府必须通过法定程序来行为,这在一定意义也可能演变为一个为政府数据开放立法的现实问题。因为,政府数据开放需要在严格的法律程序控制下完成,如果没有这个程序,就需要我们在不同层面上先行先试进行相关立法。当然,在政府数据开放的相关法律没有出台之前,可以先适用政府信息公开的相关程序性法律。另外,还需要指出的是,作为一种行政行为的“开放”所说的“不受任何法律、技术和社会制约”{2}则主要是指政府数据开放的内容,而不是政府行为在程序上不受法律约束。
  从行政法律关系角度看,政府数据开放法律关系主体包括政府机关,也包括企业、社会组织和公民。与政府信息公开不同的是,政府数据开放不仅包括政府数据向企业、社会组织和公民的开放,也包括政府各部门之间数据的相互开放。在政府各部门之间的数据开放中,各部门之间就构成了政府数据开放的权利义务关系。政府数据开放法律关系中,作为数据开放的政府拥有数据所有权和数据管理权,政府的义务主要是全面准确及时方便地开放数据;而接收数据开放的企业、社会组织、公民和作为数据接收方的政府机关享有的是数据知情权、数据使用权和数据受益权,其义务则主要是数据使用的合法性程序和正当性目的。
  基于以上分析,可以得出,政府数据开放是指政府不设定任何限制地对自己采集、整理和存储的数据向社会免费公开,以供企业、社会组织和公众查询、复制和使用的一种公共行政行为。
  二、政府数据开放的属性界定
  政府数据开放既是一种理念,也是一种行为,在法治意义上,又是一种制度。法治思维视角的政府数据开放具有以下属性。
  (一)公开性。“公开”的意思是解除封锁、禁令和限制。政府数据开放的公开性首先是指政府数据对查询、阅读和复制等行为限制的最小化,其次是指政府数据开放内容的广泛性,也包含着作为政府数据开放的主体互动性。
  从政府信息闭锁到政府信息有限度公开、再到政府数据开放是人类社会信息制度文明发展的三个重要阶段。政府信息闭锁时代,正是人类社会制度的专制蒙昧时期“,刑不可知则威不可测”,政府信息闭锁带来人们对政府权力的恐惧,专制正是建立在民众普遍的恐惧心理之上。政府信息公开是民主制度发展的结果,两者也可能互为因果,具有相互促进作用,但有一点是可以肯定的,那就是政府信息公开极大地促进了政府行为的公开化和透明度。大数据时代的政府数据开放就不仅仅具有促进政府行为规范化的功能,而且具有了重要的经济和社会价值。因而,大数据时代的政府数据开放就具有了更强的开放性,也就意味着对政府数据的限制、禁锢和封锁会大大减少,数据利用的可读性、易用性和便捷度会大大增强。政府数据开放意味着人为设置的数据利用门槛会被拆除或者降低,那种故意增加政府数据利用的身份注册、填写包括提供用途合理性说明的各种表格以及付费的做法会逐步减少直至被废止。所以说,最低限度的门槛、最小化的限制,是政府数据开放之公开性的第一层含义。
  政府数据公开内容的广泛性是政府数据开放之公开性的第二层含义。最初的政府数据开放仅仅是提高了政府信息公开的数量,集中在行政机关行为过程中产生的文件资料、录音录像和视频资料等传统数据,因为这些数据能够直接反映政府行为的合法性、合理性。随着政府数据开放运动的发展,政府数据开放的内容开始由记录行政机关行为的数据向着政府与其他社会机构、公民互动过程中产生的数据和政府能够运用自身影响力支配控制的各种社会数据转化,这样政府开放数据的外延扩大了,数量也产生了极大变化,这个变化的根本原因是政府数据开放运动由原来的监督政府行为向着大数据经济社会价值转化带来的。随着政府数据开放范围的急剧扩大,公众不仅能够通过范围更宽的政府数据掌握行政机关行政行为的细枝末节,更重要的是通过这些大数据能够挖掘出具有重要价值的资源、得到更加丰厚的经济回报。美国的一家“气候公司”就是通过云计算技术研究美国海洋和大气局、全国传染病中心的实时天气数据和过去30年某个地区的天气数据,为农场主提供农业保险购买、在保险公司购买保险的服务,从而“学会了如何通过预测天气造成的损失来赚钱”。{3}234-239
  政府数据开放之公开性的第三层含义是政府数据开放中的主体互动性。政府数据开放关系中的主体主要包括两大类:作为政府数据管理者的行政机关和作为数据权利主体的公民、法人和社会组织,当然也包括外国人、无国籍人和外国组织。这两类主体之间在三个层面上产生互动性:行政机关与数据权主体之间、行政机关之间、数据权主体之间。政府数据开放主体之间的互动性不仅能够增强政府数据的使用效率和经济价值,而且互动行为本身也产生数据,增加着政府数据的量。更值得我们关注的是,政府数据开放主体之间的互动性能够不断促进政府数据开放技术的发展,使得政府数据开放成为一项多主体参与、共享共治的运动。美国的Yelp公司和旧金山政府合作的LIVES(“Local Inspector Value-entry Specification”)数据标准就是一个政府数据开放主体互动性的典型案例,Yelp公司与美国旧金山政府反复磋商形成了对于政府对餐厅进行卫生检查的数据标准的统一性和格式化。在这个过程中,政府作为数据采集者、发布者,企业作为数据消费者,都扮演了积极的、重要的角色。{4}
  (二)权利性。从政府信息公开到政府数据开放的发展受到了数据(信息)权利性的深刻影响。前文分析曾指出,政府信息公开的一个重要功能是对行政行为的监督、促进依法行政,而政府数据开放不仅能够实现公民的知情权和民主监督权等权利,而且还能够为民众带来直接的经济社会价值。“政府拥有整个社会信息资源的80%以上,是数据最大的生产者和拥有者。”{5}因而,政府数据开放会直接使公众生活更加方便快捷。伦敦交通局在开放其交通数据后,有超过5000名开发者注册获取数据,有超过300多个交通应用帮助人们了解车辆的实时到站情况,超过400万人每天在上下班时使用这些应用,规划自己的出行,为人们节省的时间可以换算为1500万-5800万英镑。{6}14所以,给社会生活带来便利性是政府数据开放权利性的第一层含义。
  政府数据开放之权利性的第二层含义是政府数据开放可以带来直接的经济利益。美国的Farecast系统拥有的近十万亿条美国航班价格记录就能够帮助顾客预测美国国内航班的票价,其预测准确率达到75%,使用该系统票价预测工具购买机票的旅客,平均每张机票可节省50美元。2008年,微软出价1.1亿美元收购了Farecast。{7}7政府数据开放带来的直接经济利益也可以通过节省开支的形式表现出来,“数据资源增值性应用每年可为美国的医疗服务业节省3000亿美元,为制造业在产品开发、组装等环节节省50%的成本,每年可为欧洲的公共部门管理节省2500亿欧元,为全球个人位置数据服务提供商贡献1000亿美元。”{8}
  政府数据开放之权利性的第三层含义是政府数据开放能够为整合分析大数据提供重要的数据源,并从中挖掘人类社会共同的物质和精神财富,“人类可以发现新知识,创造新价值,带来‘大知识’、‘大科技’、‘大利润’和‘大发展’。”{9}57也就是说,政府数据开放不仅能够带来直接的经济利益,而且还能够为人类社会发展提供更多的知识、科技等间接条件。
  与此同时,“政府开放数据的数量越多、价值越高、质量越好,数据利用者的数据利用能力越强,则数据的利用效果就越好,创造的公共价值也越高,如此又能促使政府开放更多高价值数据,形成良性循环。”{10}政府数据开放就能够在政府数据开放者、数据开发者和数据利用者之间形成一个良好的“数据生态系统”。
  (三)权力性。政府数据开放的权力性是指政府对数据开放拥有管理、控制和服务的公权力属性,主要表现为政府数据收集整理存储的管理权。政府的数据管理权首先表现为数据管理权的强制性,比如对政府数据标准的强制性规定、政府数据开放的政策制定及其实施等强制性。政府的数据管理权在政府信息垄断时代表现尤为明显,随着政府开放运动的发展,其强制力属性日趋衰弱。大数据时代,政府数据管理权还常常表现为政府主动收集、整理和存储数据,为政府数据开放提供源源不断的数据资源。“作为一个中央政府,只接收数据是远远不够的,联邦政府也需要走出去,主动收集数据,了解全社会对某项政策的评价、单个公民对某个问题的看法,这就是所谓的民意调查、社会调查。”{9}44所以说,政府数据开放的权力性主要表现为政府责任,这也为政府数据开放的权利性所决定。
  政府数据开放权力性的第二层含义是有效整合数据权力、权利主体,使之形成对政府数据开放的目标一致的集合性力量。在政府数据开放过程中,权利与权力主体的目标、要求及行为方式存在着差异性,即使行政机关之间、数据权主体之间在政府数据开放问题上有时也会产生分歧,政府权力必须及时有效地干预各主体之间的分歧和矛盾。尤其需要我们关注的是政府数据开放中政府各部门之间的权力协调问题,“政府汇聚了极其丰富的数据资源,但是大家各个部门都把数据资源锁在抽屉里,所以各个部门相互之间盲人摸象。”“浙江省

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}吴玥,李占羽.基于关联数据开放政府数据〔J〕.电脑知识与技术,2010(31).
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  {9}涂子沛.大数据〔M〕.桂林:广西师范大学出版社,2013.
  {10}郑磊.开放政府数据的价值创造机理:生态系统的视角〔J〕.电子政务,2015(7).
  {11}云计算解决政务上网问题公众共享大数据红利〔EB/OL〕.http://roll.sohu.com/20141017/n405219275.shtml,2016-12-16.
  {12}约翰·卡尔洛·柏妥.美国政府的大数据处理模式〔EB/OL〕“.数据堂”微信号:datatang,2016-12-11.
  {13}Ronald M. Dworkin. “The Modle of Rules”〔J〕.The University of Chicago Law Review,1967(1).
  {14}吕廷君.建设中国特色社会主义法治体系〔J〕.新视野,2013(1).
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