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【期刊名称】 《中国公证》
漫谈中国成年监护制度与公证
【作者】 李霞
【作者单位】 华东政法大学婚姻家事法与妇女权益保护法研究中心
【分类】 公证【期刊年份】 2017年
【期号】 6【页码】 22
【全文】法宝引证码CLI.A.1228089    
  一、成年监护制度
  成年监护是一把双刃剑,它限制或者剥夺人的行为能力,再由监护人来补充它欠缺的能力。监护人这个补充能力的手段就是代理,也叫保护。其实保护也好,代理也好,本质上是替本人做决定。监护人代理被监护人,比如我的母亲处于我监护之下,我会代理母亲做决定,如代理母亲把房子卖掉、租房子住、和医院签订医疗合同、订立家政服务合同、投资股票,替代被监护人做决定的前提是其行为能力已经被剥夺,或者被限制。
  成年监护按照监护的产生事实分类,分为意定和法定。按照自己的意思表示产生就是意定监护,按照法律的强制性法规产生就是法定监护。指定监护属于法定监护,不是单独一类,因其是在有监护资格的人发生争议的情况下由法院指定,本质还是法定监护。分类是为了适用不同的规则,如果是意定监护,要尊重本人的意思表示履行监护职责,而如果是法定监护,则按照法律规定履行监护职责。
  第二种分类是全面监护和部分监护。区分的标准是,本人或受监护人的本身事务是全部由监护人接管还是部分接管。全面监护是指本人的人身、财产、医疗、护理等所有的事务都交给监护人管理;部分监护是本人将财产部分交给监护人管理,或者将部分医疗事务交由监护人决定,余下决定权自己保留,或者将个别行为如不动产处理、离岸信托、海外财产等交由专人管理。
  我国目前适用的是全面监护,《民法通则》司法解释第二十一条到第二十二条之间的五句话,把被监护人从死亡到活着,从灵魂到肉体全部囊括,包括管理财产、代理诉讼、教育惩戒、保护身体健康。有的精神病人的监护人对被监护人从头到尾、从灵魂到肉体、从精神到财产全部垄断管理,甚至打着监护的名义将被监护人身体器官捐献,罔顾其意思和利益。因此,全世界有九十多个发达国家采用了部分监护,把全面监护取消,我们国家也应对取消全部监护进行论证。
  二、现代成年监护理念
  第一,尊重自我决定。被监护人只要是处分自己的财产,监护人没有权利宣布这个行为无效。即使是浪费挥霍,这种行为也是应该受到肯定的,这是因为该行为是本人处分的行为,应尊重自我决定。即使其决定是不理智的,是浪费的,只要处分的是自己的财产,只要该决定不损害公共利益,监护人就要尊重其决定,不能撤销,不能宣布无效。至于民法中监护人行使撤销权、追认权的规定,我认为很多传统的习以为常的东西其实是需要反思和改善的,它们未必都是正当的、真善美的。
  第二,能力推定。一个人患了精神病,我们是否有权直接宣判他就是无行为能力人或者欠缺能力人?行为能力的剥夺和限制是剥夺人权的一项制度,普通人无权剥夺人权,只有法院有权宣告无能力人或是限制能力人,所有人非经法定程序宣告一律在法律上是有能力的。能力推定就是推定他有行为能力,而现在法律规定精神病人就是无行为能力人,这是错误的思路。
  第三,正常化。正常化即在民法意义上的完全行为人,也即不要把被监护人隔离起来进行监护,让其回归社会,和完全民事行为能力人共享社会成果。把被监护人、残疾人隔离起来的做法已经被国际社会摒弃了,身体残疾和智力残疾者的成年障碍者应该回归到我们中间来,这就是正常化的理念。
  三、现代成年监护制度的趋势
  第一,人权监护取代医疗监护。我们过去把被监护人的医疗治疗认定为监护,现在用人权替代。
  第二,部分监护。我国实行全面监护,而一些发达国家采用的是部分监护,也就是监护人的监护职责只有一部分。部分监护是趋势。
  第三,多元化的监护措施。在我国,无论是对限制行为能力人还是无行为能力人用的保护措施都是监护,就是从灵魂到肉体的包办,这是一元化的监护措施。
  而现在发达国家多用多元化的监护措施,根据欠缺能力的程度补足能力,剩下来的由本人意思自治,不需要监护人替代决定。我们应该根据每个人不同的特性制定监护措施,能力欠缺程度不同,则配备的监护人的监护职责不同,这就是多元化的监护措施。
  日本、德国、法国、韩国、瑞士、澳大利亚、加拿大和美国部分地区都不同程度适用多元化监护措施。以日本为例,在日本第一种监护是最严格的剥夺人的行为能力,相当于无行为能力人的监督,监护人的职责范围很广,但是本人日常行为则必须有本人意思自治,与本人交易有关的事务和事实行为,监护人没有权利宣布无效,不能撤销。第二种是保佐,规定了十二种行为交给保佐人处理,其余事项均由被保佐人自治。第三种是辅助,只有两种特定

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