查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
行政契约及其司法救济
【英文标题】 On Administrative Contracts and Juridical Remedy
【作者】 杨红【作者单位】 甘肃政法学院法学院
【分类】 司法
【中文关键词】 行政契约;法理基础;适用规则;范围;司法救济
【英文关键词】 administrative contract;legal principle basis;application rule;range;juridical remedy
【文章编码】 1007—788X(2004)01—0084—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 1
【页码】 84
【摘要】

随着行政法的发展,单一的权力手段已不能适应现代行政的要求,行政契约作为一种富于弹性的行政管理方式,为各国竞相采用。文章结合西方发达国家的行政契约立法,论证了行政契约的法理基础、适用的规则与范围,分析了行政契约司法救济的特点,可望为构建我国科学的行政契约制度提供有益的借鉴。

【英文摘要】

With the development of administrative law,the simple measure of power can’t adapt to the demands of modern administration.Administrative contracts as the flexible administrative method have been adopted by many countries.By consulting administrative contract legislations in west developed countries,the author argues the legal principle basis and the application rules and the range of the administrative contracts,and analyses the characters of juridical remedy of administrative contracts in order to provide a beneficial reference for the establishment of our nation’s scientific administrative contract system.

【全文】法宝引证码CLI.A.184356    
  20世纪40年代以来,行政契约这一行政管理方式为许多国家陆续采用。我国行政契约始出现于1978年党的十一届三中全会以后进行的经济体制改革,立法上至今尚未明确规定,理论上的研讨也涉及不深,但在现实中,行政机关在其各种内外部管理活动中却大量借助行政契约手段来解决问题,这种传统理论与实际做法的差异,表明契约在行政法中有“犹抱琵琶半遮面”之嫌,然而,只要我们以求实、开放的态度来分析行政契约的理论依据,不难找到行政契约存在的合理性基础。
  一、行政契约的法理基础
  传统的行政法理论认为,行政行为是行使行政权的行为,而行政权属于法定的权力,它具有不可自由处置性,行政机关在行政管理活动中不能自由放弃、转让其权力,因而行政是法定行政,而不是“议价”行政,即不允许在行政管理活动过程中“讨价还价”。“但是,随着民主思潮的激荡,福利国家、给付行政等新型国家目的观的出现,行政作用不再限于19世纪国家所确立的保护国家安全和独立、维护社会公共秩序以及确保财政收入的消极秩序行政作用,而向积极整备环境、经济、地域空间等积极行政方面,以及社会保障、公共设备的提供、资金补助行政等给付行政方面扩展,为达到上述目的,就存在着使用多种多样的手段的倾向。”{1}传统行政法理论没有考虑到给付行政领域、行政的民主参与、合作行政、责任政府等因素,已与现代行政的发展明显不相适应。行政契约正是在这样的背景下应运而生的一种富于弹性的行政管理方式。行政契约的法理基础表现为以下四方面:
  1.民主行政。现代行政是民主行政,本质上以民主宪政为基石,强调追求人民主权、公民权利、人性尊严、社会公正与社会责任等,强调公民参与行政过程,“在现实世界中,政治就是妥协,而民主就是政治。”{2}在这样一个民主的时代,通过单方权力方式来实现决策或作出决定,是不明智的,因为它剥夺了行政相对人的发言权,使行政相对人感受不到其权利的行使、对人格的尊重,这可能会使行政决定在人们心目中丧失其权威性、认同性。而契约则是基于双方(或多方)主体地位平等对话、协商和意见的一致,契约的过程又可以说就是民主的过程,契约充分体现了民主的本质与特性,与民主的本质要求具有一致性,它具有民主的外在化形式。另外,在一定范围内适用契约的方式,与“依法行政”并不相互排斥,因为法律本身就是民主的产物,是多元利益主体在利益问题上相互妥协的结果。法律的制作过程和法律的内容都体现了契约的精神,因而为了执行作为一种协议的法律,选择契约方式自然有与之相适应的正当理由。{3}契约在行政法中的应用,是在依法行政前提下的应用,行政机关不得通过协议的方式扩大法定的活动空间。
  2.服务与合作。20世纪以来的现代行政法是以社会本位为人文精神的,它在公共利益与个人利益关系上的价值判断是互相一致,在道德观念上的价值取向是互相信任,因而在行为关系上的理念就是服务与合作。也就是说,政府与公民的关系犹如合作伙伴关系。德国著名的行政法学家斯多夫指出,“行政行为的实质是对个人给予生存照顾”。另一名德国行政法学家巴杜拉也指出,“行政行为的唯一内涵就是服务,现代行政法使行政机关与个人或团体产生了一种指导与服务性的法律关系,来保障个人的福祉。”根据服务理念,传统意义上的行政行为即单方行政行为,在行政权作用体系中已丧失其绝对优势,传统意义上不属于行政行为的行政契约、行政事实行为和行政指导行为的优越性则日渐凸显。但是,行政主体实现服务必须得到相对人的合作,公民自身必须抛弃那种认为行政事务是公共官员权力范围的事,认为行政官员注定就是来为他们提供服务的,因而公民可以对行政事务不闻不问的陈旧观念。比如说,在现代社会中,社会秩序和治安的维持,是靠警察与社区、相对人之间的互动互助关系来实现的,但靠警察权力与义务的行使,是无法完满的完成警察任务的,否则,我们就不能解释为什么社会生活中还有很多违法犯罪得不到应有的制裁。
  3.诚实守信。契约以信用为基础,它要求当事人恪守承诺,积极履行契约的义务。培育行政机关的诚信理念,在中国有着特殊的意义,因为在中国,官与民的互不信任情形特别明显和普遍。要改变官民关系无诚信的传统和现实,建立行政机关与行政相对人相互信赖和互助协作的关系,有赖于行政契约,因为契约是一种合意,是一种约定,契约一经成立和生效,行政主体就必须履行契约义务,而不得无故毁约,行政主体必须承担责任,任何特权、优势地位以及部门利益都不应成为免责事由。在全国上下倡导诚信这种道德理念的同时,更应该理性地思考诚信观念的养成,即行政机关通过行政契约的约定,逐渐形成守信的良好行政作风。
  4.责任政府。从抗击“非典”的实践来看,在我国,缺乏执政为民责任意识的干部大有人在,根据新华社2003年5月8日的报道,近一个月来,中国已有120多名中央和地方官员因为防治“非典”不力而受到惩处。中国首次在突发灾害事故处理过程中大范围处分失职官员,引起了国内外的高度关注。这一现象应该引起我们对社会主义民主政治建设和政治文明建设的深刻反思。对此,除了改善党的领导、完善执政制度以外,更应该强化责任意识。长期以来,我国政府官员以权谋私的多,执政为民的少,任人唯亲,唯上是从,他们的言行举止,所作所为跟把最广大人民的根本利益放在第一位相比,差之何止千里。可以说,“非典”充分说明了我国政府责任意识的贫乏,著名经济法学者史际春教授指出,“责任政府的要求是,任何国家机关及其工作人员,在管理、从事经济活动时,应当具有可问责性,如果其行为违反公司、证券、合同、竞争、土地、环境等相关法律,也应像公民、法人一样依法承担责任,包括民事责任、行政责任、刑事责任。”{4}
  二、行政契约的适用规则及范围
  行政契约在行政法中的应用,将会使平等观念、义务责任观念、诚信观念植入行政法之中,有利于行政法治的实现,但是,行政契约在行政领域中的应用,也可能会产生负面作用,给不法行为留下可乘之机,为此,在提倡行政契约的同时,必须明确适用规则及适用范围。
  (一)行政契约的适用规则曾经瘦过你也是厉害
  行政契约应遵循什么样的规则,我国法律没有明确规定,学理上一般解释为目的的公共需要性、不得越权、内容的合法性三个方面,笔者以为,借鉴西方发达国家行政契约遵循的规则,有助于为构建我国行政契约制度找到适宜的切入点:
  英美作为典型的普通法系国家,素有公私法不分的法律传统,在这两个国家的行政法中,并没有出现过行政合同的概念,行政合同表现为以普通法为本位的政府合同,同私人合同一并适用普通法规则。但是在具有公共性质的政府合同中,政府机关双重身份地位的特性,在完全适用普通法上关于私人合同的规则时遇到了很多的困难。为了在法律上解决现代政府合同所遇到的问题,通过议会(国会)立法和法院判例在实践中又逐步发展了一些专门适用于政府合同的特殊法律规则。在政府合同的缔结方面,英美均实行实际授权制原则。在美国,缔结政府合同的权力属于各机关内专门负责缔约活动的契约官,《联邦采购规则》规定,只有契约官能够代表政府缔结和签署契约;契约官只有在其获有授权范围内的缔约活动才对政府产生拘束力,根本没有缔约授权或超越授权的,对政府不发生拘束力,其风险由相对方自行负担;除非无权代理行为被合同申诉委员会或法院解释为“默示授权”或者经有权官员“认可授权”方产生拘束政府的后果。同时美国政府合同发展了私法上的所谓“缔约道德”理论,用列举的方式规定了缔结政府合同的三类禁止事项,可能影响政府公正决策的“不当商业惯例”;政府或公务员与合同商的不当利益交换;妨碍或限制竞争的行为。{5}英国越权无效原则同样适用政府机关缔结政府合同权限的行使,认为:除英王在普通法上具有签订一切契约的权力和契约的相对人不受限制外,其他法定的机构例如地方政府和公法人只能在自己的权限范围内签订契约;中央各部在不代表英王行使权力而是行使法律直接给予的权力时,也只能在权限范围内签订契约,否则无效。{6}
  在法国,行政合同适用公法规则,受行政法院管辖,但“法国没有一部法律规定行政合同的意义”,{7}关于行政合同的基本规则大多依靠行政法院的判例来加以明确,通过判例形式,法国行政法院创设了一整套完整的适用于行政合同制度的法律规则。判例规则主要由两部分组成:一是最高行政法院创设的判例规则;二是权限争议法庭在认定合同性质归属问题时针对行政合同而创设的判例规则。除判例法外,法国一些成文法也构成了行政合同法律体系的重要组成部分。这些成文法主要包括两类:一类是从司法程序上规定行政合同属于最高行政法院管辖的法律,主要有1906年6月11日关于国家或者殖民地达成的供应合同的法律,共和八年二月28日关于公共工程合同的法律,1793年9月26日和1890年7月17日关于公共债务的法律;另一类是综合性的规定行政合同的法律,主要是1964年公布的《公合同法典》,该法典的一个重要组成部分就是行政合同。在行政合同缔结方面,对于允许适用行政合同的行政事项,大多数由行政机关根据

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}余凌云.行政契约论(M).北京:中国人民大学出版社,2000.9.

{2}(美)杰弗里.普费弗.用权之道——机构中的权利斗争与影响(M).隋丽君译,新华出版社,1988.13.

{3}杨解君.论契约在行政法中的引入(J).中国法学.2002.2.

{4}张守增.政府:透明、责任、服务、竞争(N).人民法院报(京),2002—1—9.

{5}王名扬.美国行政法(M).北京:中国法制出版社,1995.1102.

{6}王名扬.英国行政法(M).北京:中国政法大学出版社,1987.224.

{7}王名扬.法国行政法(M).北京:中国政法大学出版社,1988.186.

{8}余凌云.行政契约论(M).北京:中国人民大学出版社,2000.9.请你喝茶

{9}(美)伯纳德.施瓦茨.行政法(M).徐炳译,北京:群众出版社,1986.420—423.

{10}颜运秋.公益诉讼理念研究(M).北京:中国检察出版社,2002.12 .

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.184356      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多