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【期刊名称】 《当代法学》
轻度伤残雇员的解雇保护机制
【作者】 叶姗【作者单位】 北京大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 劳动合同法
【中文关键词】 轻度伤残雇员;解雇保护权;劳动给付障碍;风险公平分配;劳动权
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 110
【摘要】

职业伤害防治法律制度构建的传统思路是保障工伤致残雇员获得及时的医疗救治和充分的经济补偿,而工伤保险基金则重在赔付工伤致残雇员工伤保险待遇或伤残待遇。雇员因工作遭受事故伤害或罹患职业病而致使其暂时不能或未能适当履行劳动给付义务的,工伤致残雇员的劳动给付障碍风险应当如何在雇主和雇员之间公平分配殊值研究。在劳动关系存续过程中,雇主对工作场所的职业安全和卫生保护负有谨慎注意义务,如果雇员因工致残是由雇主的过错导致的,雇主应当承担无正当理由不得解雇轻度伤残雇员或拒绝与之续签劳动合同的解雇限制义务,从而使轻度伤残雇员享有更充分的解雇保护权。

【全文】法宝引证码CLI.A.1187224    
  一、问题的提出
  保障因工作遭受事故伤害或罹患职业病而致残的雇员(简称“工伤致残雇员”)获得及时的医疗救治和充分的经济补偿,一直是职业伤害防治法律制度构建的重点所在,藉此,工伤致残雇员得以恢复身体健康,进而重新获得劳动谋生的能力。由于工伤致残雇员的劳动能力确实有所减损,其实现劳动权的机会必然受影响,但工伤致残雇员的劳动权之实现却从来不是职业伤害防治法律制度所关注的。至于工伤保险制度,则致力于解决工伤致残雇员的工伤保险待遇或伤残待遇的给付问题,据此设立的工伤保险基金,可以使工伤致残雇员在暂时丧失劳动能力时获得物质帮助和补偿,分散雇主风险,进而促进工伤预防和职业康复。
  以下以“联建科技雇员中毒致残事件”为例着手分析:苹果股份有限公司(Apple Inc.,简称“苹果公司”)2011年2月公布《供应商责任进展报告》,首度承认其代工厂苏州联建(中国)科技有限公司(简称“联建科技”)在2009年下半年有100多名员工因暴露于正己烷(n-hexane)环境,健康遭受不利影响,这些员工因在密闭车间内使用有毒挥发化学品正己烷擦拭“苹果”标志而中毒。此前,当某民间环保组织发现此事时,苹果公司否认其与联建科技的关系,也不认为其应当承担任何法律责任。报告中称:该事故发生后,苹果公司要求联建科技停止使用正己烷,并提供证据证明其已经将该化学品从生产线上撤下,还要求其修复通风系统,此后,没有员工再因此受到损害,而员工也得到了成功治疗,大部分已返回公司工作。[1]报告强调“大部分中毒员工复职”,然而,新闻报道却称,事件发生后,一半员工完成了工伤认定,三分之一员工对鉴定结果表示认同,在离职后获得7-14万元不等的一次性伤残补助金、工伤医疗补助金和伤残就业补助金,部分员工回到工作岗位;部分员工不同意工伤认定结果,而认为自己没有完全康复且有复发迹象,要求进一步治疗。[2]
  上述报告发布后第4天,由于苏州工业园区劳动和社会保障局介入,少数仍在职员工的公积金卡转入了1-3万元不等的一次性伤残补助金,而此前离职的多数员工是在离职后才取得三种补偿金的。报告强调:联建科技为因正己烷中毒的雇员支付了住院期间的工资和医疗费用,而主治医生认为,正己烷中毒康复后是不可逆的,但前提是必须远离这种气体。据悉,大部分员工之所以主动离职,主要是希望获得补偿金;而不愿离职的员工仍然留在原先的工作环境,主要是担心中毒复发后引发的高昂治疗费问题。报告公布后,联建科技试图组织对仍在职的员工进行身体复查,但是,由于绝大多数员工不信任公司选定的医院而拒绝了身体检查。其后,这些员工的劳动合同的有效期陆续届至,公司也事先透露不会与其续签劳动合同。无论劳动关系结束的原因是雇员主动退出(辞职)或被动退出(合同期限届满不再续签),雇员都不能继续实现劳动权。苹果公司和联建科技的母公司台湾胜华科技股份有限公司(简称“胜华科技”)在这起事故中没有直接的法律责任,但是,由于这两个公司的责任能力更强,而中毒员工担心治愈后有复发的可能,因此,都希望这两个公司能承担法律责任。
  雇员因工作遭受事故伤害或罹患职业病,且经工伤认定的,享受工伤保险待遇;其中,经劳动能力鉴定丧失劳动能力的,享受伤残待遇。在这起事故中,员工因中毒而罹患职业病,致使其暂时不能履行劳动给付义务,但是,由于中毒致残程度不深、认定的工伤等级较轻,不能适用劳动法中“保留劳动关系”的解雇保护规则,而劳动功能轻度障碍雇员(简称“轻度伤残雇员”)想要实现劳动权事实上变得更加困难:即使员工出于身体健康考虑而选择回避有毒有害的工作环境,如果其想要重新建立劳动关系,劳动权的实现也可能因中毒后遗症而受到实质性影响。虽然很多医生指出,正己烷中毒康复后没有复发的先例,但是,部分员工还是怀疑其出现了复发症状而到当地医院求诊(但被拒绝收诊)。[3]可见,除身体伤害外,中毒员工精神上变得很紧张:对身体变化非常敏感,进而必然影响劳动权实现的可能。
  细究事故起因,不难发现:在生产线上使用有毒的正己烷而不是无毒的酒精来擦拭“苹果”标志,以达到苹果公司对其产品的高质量要求,提高生产效率,是联建科技的管理人员的错误指令所导致的。简言之,雇主对雇员中毒致残事件主观上有过错:在密闭车间内使用有毒易挥发的正己烷不属于正常的生产步骤,而是由于雇主的过错导致工作环境出现了破坏安全卫生的因素,那么,雇主是否应当为其过错分担更多的劳动给付障碍风险呢?这是雇员因工伤致残而不得不离职的典型事件,实践中还存在大量轻度伤残雇员的劳动权因工伤受限的案例。在这些事例中,雇员主动辞职以获取各种经济补偿、雇主解雇轻度伤残雇员或拒绝与之续签劳动合同等,都是雇员因工致残遭遇职业歧视的典型表现,于现行法而言并无明显的违法性。即使雇员因工致残程度未达实质性损害其劳动能力的程度,医疗期结束后继续从事原工作或另外寻找新工作都会受影响。当然,由于轻度伤残雇员的劳动能力确实有所减损,雇主解雇轻度伤残雇员或不再与之续签劳动合同是否构成职业歧视还要详加分析。
  劳动法制度设计的重点就是如何实现雇员的劳动权,劳动合同履行规则更是如此。劳动权是指具有劳动能力的公民所享有的获得劳动就业机会并按劳动的数量和质量取得报酬的权利,[4]由劳动就业权和报酬取得权等基础权能和职业安全卫生权等衍生权能构成。职业安全卫生权特指雇员在劳动过程中,为保证自己的生命和身心健康,获得在工作场所的职业安全和卫生保护的权利。[5]雇主对工作场所的职业安全和卫生保护负有谨慎注意义务,包括通过多种手段控制潜在职业危害因素向职业伤害转化的条件,使职业伤害不致发生,换言之,就是在职业伤害发生之前积极采取组织管理措施和工程技术措施,尽可能地消除职业伤害所赖以发生的条件,从而有效地保护劳动者的安全和健康。职业伤害是指职业危害因素对劳动者人身造成的有害后果,而职业伤害因素则包括劳动过程中的物质因素固有的物理、化学或生物性能所含的危险性或危害性。[6]某种程度上说,职业伤害总有可能发生,雇主对工作场所的职业安全和卫生保护能否履行谨慎注意义务,直接影响劳动给付的履行效果。
  我国有关工伤致残雇员的劳动权的法律规范主要有:《劳动合同法》第42条第2项、第45条,《职业病防治法》第49条第2款、第50条第3款和《工伤保险条例法宝》第3536条。然而,法律没有明确规定轻度伤残雇员的劳动权如何实现,只是规定其享有报酬取得权,直到合理医疗期限届满、劳动合同期限届至和其他法定情形或条件满足。“没有明确规定”是否可以推导出法律“默许”轻度伤残雇员在医疗期结束后或确定致残后继续受雇于原雇主来实现其劳动权呢?对此,《劳动合同法》第42条第2项只是规定了雇主对工伤致残雇员的解雇限制义务,而没有区分雇员的工伤致残等级,且不考虑雇主是故意还是过失。联建科技雇员中毒致残事件已然表明:保障轻度伤残雇员的劳动权,其重要性不亚于及时的医疗救治和充分的经济补偿。劳动合同履行过程中,雇员的劳动给付障碍风险分配问题,并没有引起劳动法理论研究足够的重视。劳动合同履行规则由雇员的劳动给付义务和雇主的报酬给付义务构成,其中,前者是最基本的,如果雇员不能履行劳动给付义务,无论是主观还是客观不能,都可能使劳动权落空,也就无法获得劳动报酬。工伤致残雇员履行劳动给付障碍义务的风险能否由雇主适当分担呢?雇主的主观状态有什么影响呢?
  雇员因工致残时,可以享受工伤保险待遇或伤残待遇,除了可以获得及时的医疗救治和充分的经济补偿外,雇员还可能保留劳动关系—工伤治愈或致残后继续从事原工作、另行安排工作或退出工作岗位。以往的研究较为关注雇员的工伤认定及其损害赔偿问题,雇主单方承担无条件赔偿责任:雇员只要在从事雇主指定的工作时遭遇工伤事故或罹患职业病的,就可以获得雇主或工伤保险基金的赔付。笔者认为,及时的医疗救治和充分的经济补偿确实可以使工伤致残雇员的生存权得到必要的保障,然而,只有劳动关系得以保留且雇员持续获得劳动报酬,才能真正实现工伤致残雇员的发展权。“工伤保险只对劳动关系范围内的事故风险进行保险”,“值得提问的是,在工伤事故关联的雇员是否存在以及在多大范围内可以向可能存在的引起事故的人提出法定事故保险给付以外的补偿请求权”。[7]如果雇主对工伤事故的发生有过错,轻度伤残雇员有权向雇主请求继续履行或续签期满的劳动合同吗?
  残疾人就业促进法律制度的核心是促使劳动力市场中尚未就业的残疾人的劳动权之实现,同时,为了均衡保护双方的自主选择权,劳动法也不会因为要实现雇员的劳动权而强制要求雇主永久雇用某一雇员,因此,就工伤致残雇员而言,其可能继续受雇于原雇主,也可能受雇于新雇主,以实现其劳动权。尽管我国已经制定了残疾人就业促进法律制度,但残疾人就业的状况却一直不甚理想。如果能够尽量使工伤致残雇员继续受雇于原雇主,其劳动权的实现是否更加可行呢?工伤致残雇员的劳动权的实现路径是否应当区别于身心健全劳动者和未建立劳动关系的残疾人呢?如果雇主对雇员工伤致残主观上有过错的,是否应当分担更多的劳动给付障碍风险,而不能仅仅依据雇员的劳动功能障碍程度来判断是否有必要保留劳动关系呢?因雇主的过错而导致轻度伤残的雇员应当享有怎样的解雇保护权呢?
  二、劳动给付障碍风险何以公平分配
  雇员履行劳动给付义务不能可能是其主观选择或客观障碍所致,如果是前者,雇主有权依法解除劳动合同或要求雇员实际履行劳动给付义务;如果是后者,雇主没有要求雇员修复瑕疵劳动给付的请求权,但是,双方可以事先约定或事后协商是否对瑕疵劳动给付足额支付劳动报酬以及劳动给付障碍风险由哪一方分担。雇员因工作遭受事故伤害或罹患职业病而致使其劳动能力受到影响,以及由此产生的劳动给付障碍风险,是由雇员还是雇主承担更加合适呢?劳动法的制度设计重点是实现雇员的劳动权,那么,雇员的劳动给付障碍程度的轻重以及雇主和雇员主观上的状态会对接下来雇员的劳动权的实现构成什么样的影响呢?工伤致残雇员实现劳动权的障碍既有生理上的,也有制度上的,而后者是本文讨论的重点。
  (一)工伤致残雇员实现劳动权的障碍
  劳动关系是通过劳动合同建立的继续性法律关系,以雇员履行劳动给付义务和雇主履行报酬给付义务为核心,双方享有同时履行抗辩权,如果雇员履行劳动给付义务不能或雇主履行报酬给付义务不能,而履行不能的原因又不能归咎于对方当事人时,就可以免除劳动给付义务或报酬给付义务,同时,也不能主张权利。德国学者彼得·施莱希特里姆认为,在德国债法现代化后,作为上位概念,应当避免使用“给付障碍”,而是径行使用义务侵害或者称义务违反。[8]笔者认为,无论是否确立给付障碍的范畴,劳动合同履行瑕疵都是客观存在的。雇员主观上没有履行义务或客观上履行义务不适当,都可以视为劳动合同的履行障碍。研究劳动合同的履行障碍有助于劳动合同违约责任的研究更趋系统,进而在理论上指导劳动给付障碍风险的公平分配。劳动合同的履行障碍泛指各种不能正常履行劳动给付或报酬给付义务的情形,此时,双方都需要对权利义务进行调整。雇员因工作遭受事故伤害或罹患职业病而致使其劳动能力减损,其保留原有劳动关系的可能性也会降低,进而阻碍劳动权实现。
  雇员亲自履行劳动合同是其特有的履行原则,工伤致残雇员的劳动能力减损必然影响其完成劳动给付的效率。丧失部分工作能力的工伤致残雇员,如何实现劳动权呢?“残疾人系指由于被正当承认的身体或精神上的损伤致使其获得和保持合适的职业并得以提升的前景大为减低的个人”,反残疾歧视的主要目标是帮助残疾人平等进人有收益的就业中去。[9]各国法律对残疾人的规定不尽相同,囿于主题,不作赘述,仅以我国《残疾人保障法》为参照:残疾人是指在心理、生理、人体结构上,某种组织、功能丧失或者不正常,全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。很多国家制定了专门的促进残疾人就业的法律,如日本《残疾人雇佣促进法》。平等就业权可以说是工伤致残雇员最基本的劳动权,“缔约国确认残疾人在与其他人平等的基础上享有工作权,包括有机会在开放、具有包容性和对残疾人不构成障碍的劳动力市场和工作环境中,为谋生自由选择或接受工作的权利”。[10]
  残疾的概念不同于丧失劳动能力的范畴,前者强调雇员的身体机能的损失或削弱,后者是指由于残疾而丧失通过劳动给付获得相应报酬的能力。如果雇员的身体机能受损但其劳动能力未受实质性损害的,其劳动权的实现理应不受什么影响。我国最高人民法院曾明确指出,“劳动者存在生理缺陷,但其身体并未达到严重缺陷的程度,可以适应其所担负之工作,用人单位不能以此为由解除劳动合同。”[11]而事实上,即使工伤致残雇员理论上享有劳动权,其医疗期结束后继续履行或续签劳动合同的可能性确实大为降低。与其说工伤致残雇员实现劳动权的障碍是生理上的—因残疾导致劳动能力下降,还不如说是工伤致残雇员实现劳动权的障碍主要是制度上的—现行法律提供了较为及时的医疗救治和较为充分的经济补偿,却没有明晰劳动权实现的路径、进而解决雇员因此遭受的职业歧视问题。“依靠劳动报酬为生的前提是劳动能力的维持和提高,工伤造成劳动者劳动能力下降或丧失直接影响其生存的能力,劳动者亦应身体致残而成为弱势群体,直接影响其在社会中的生存空间。”[12]
  除工伤认定外,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、可能影响劳动能力的雇员,还需要进行劳动能力鉴定,包括劳动功能障碍和生活自理障碍的等级鉴定。工伤致残雇员可能丧失一定的劳动能力,甚至可能从此不再具备继续从业所要求的体力和脑力条件,此时,雇主当然可以区别对待工伤致残雇员。“禁止在劳动就业中歧视残疾人,除非出于明显更重要的公共利益或其他特殊利益的考虑需要差别对待。”[13]对工伤致残雇员来说,什么情况构成职业歧视,而怎样的区别对待又是法律允许的呢?诚如前述,残疾歧视是普遍存在的就业和职业歧视,“基于残疾的歧视是指基于残疾而作出的任何区别、排斥或限制”。[14]甄别“什么样的区别对待是被允许的”十分必要却又非常困难,既要考虑到工伤致残雇员的劳动能力实际下降的客观情况,又要限定法律所允许的雇主区别对待工伤致残雇员的权利边界。“虽然早在30年前就提出了歧视的道德性和合法性问题,但是,有关歧视的根本问题—是什么因素使得错误的歧视区别于许可的歧视却很少被讨论到,至于答案,就更少了。”[15]
  我国《就业促进法》既规定了安置残疾人员达到规定比例或集中使用残疾人的企业和从事个体经营的残疾人可以享受税收优惠,又规定了禁止用人单位招用人员时歧视残疾人,以实现其劳动权。现行法律给予了雇主选择是否雇用残疾人的机会,也适当设置了因其拒绝雇用残疾人而必须承担的额外的法律义务。这种制度设计往往鼓励雇主宁愿选择承担额外义务,而规避因其雇用残疾人所带来的额外负担,其根本原因在于,“什么样的残疾歧视不被允许”是很难识别的,而立法实际上也没有很好的对策。由于选择雇用残疾人或继续雇用工伤致残雇员确实可能使雇主承担了额外的负担,这样的负担是否合理就成为立法中不可回避的问题,换言之,雇员的劳动给付障碍风险必须在雇主和雇员之间公平分配,才能兼顾用工自主权和劳动权。因工致残雇员的剩余劳动能力是实现劳动权的关键,而轻度伤残雇员的剩余劳动能力尚可,保障其实现劳动权的措施理应比一般的解雇保护规则考虑得更周到。
  (二)劳动给付障碍风险向雇主分配
  职业歧视的典型表现形式是同工不同酬,即降低雇员的报酬给付计量标准而不是剥夺其实现劳动权的机会。通常而言,确定报酬的依据是

  ······

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