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【期刊名称】 《北京仲裁》
一个容易出错的问题:被告提出案件应当由仲裁机构仲裁,法院应当如何处理?
【作者】 罗发兴【作者单位】 厦门市中级人民法院
【分类】 仲裁【期刊年份】 2010年
【期号】 3((2010年第3辑))【总期号】 总第73辑
【页码】 159
【全文】法宝引证码CLI.A.1188724    
  【裁判要旨】
  被告以管辖权异议形式提出当事人存在仲裁协议,案件应当由仲裁机构主管的异议,法院对该异议的审查不应纳入管辖权异议程序处理,而应当纳入认定仲裁协议效力的程序处理,即由中级法院依法审理确认仲裁条款效力。
  【案号】
  一审:(2008)思民初字第1927号二审:(2008)厦民终字第1620号
  【案情】
  上诉人(原审被告)叶丽花。
  被上诉人(原审原告)张素燕。
  原告张素燕因与被告叶丽花房屋买卖合同纠纷一案诉至厦门市思明区人民法院,思明区人民法院法院受理后,被告在提交答辩状期间对管辖权提出异议,认为双方合同约定:“在合同履行过程中发生争议由双方协商解决,协商不成,可依法提请厦门仲裁委员会仲裁,或向人民法院提起诉讼”,并认为该仲裁条款是有效的,本案应由厦门仲裁委员会仲裁管辖。
  【审判】
  经审查,思明区人民法院认为,原告可根据讼争合同上述约定,选择依法向法院提起诉讼或依法提请厦门仲裁委员会仲裁。现原告选择依法向思明区人民法院提起诉讼,思明区人民法院对该案有管辖权。故被告提出的管辖异议不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》三十八条的规定,裁定驳回被告叶丽花对本案管辖权提出的异议。
  上诉人叶丽花因不服厦门市思明区人民法院(2008)思民初字第1927号民事裁定,向厦门市中级人民法院提出上诉。其上诉称:双方在《房产买卖协议书》中约定:“本合同在履行过程中发生争议由双方协商解决,协商不成,可依法提请厦门仲裁委员会仲裁,或向人民法院提起诉讼”。本案被上诉人未依法提请确认该仲裁条款效力,因此该仲裁条款是有效的,请求将本案移送厦门仲裁委员会管辖或裁定驳回被上诉人的起诉。不能给市场做人工呼吸
  厦门市中级人民法院经审查认为,双方签订的《房产买卖协议书》第十一条约定:“本合同在履行过程中发生争议由双方协商解决,协商不成,可依法提请厦门仲裁委员会仲裁,或向人民法院提起诉讼”。本案涉及上述协议约定的仲裁协议的效力问题,而确认仲裁协议的效力,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十二条的规定(即“当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖;仲裁协议约定的仲裁机构不明确的,由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖”),本案应由涉案仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。因此,原审法院在本案被告就仲裁协议效力问题提出管辖权异议时,直接对当事人提出的管辖权异议作出处理不当,依法应予纠正。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十四条之规定,裁定如下:一、撤销厦门市思明区人民法院(2008)思民初字第1927号民事裁定;二、本案退回厦门市思明区人民法院处理。
  【评析】
  一、处理程序:依照现行司法解释如何处理?
  被告以管辖权异议形式提出合同中有仲裁条款,案件应当由仲裁机构主管的异议,应当如何处理?有不少人认为,应当直接按照管辖权异议程序进行处理,其实,如果按照管辖权异议程序进行处理则违背目前司法解释的规定。理由如下:
  1、认为案件应当由仲裁机构主管,争议的实质是合同中是否存在有效的仲裁协议,本质上属于仲裁协议效力认定范畴。
  本案中,被告认为双方合同约定:“在合同履行过程中发生争议由双方协商解决,协商不成,可依法提请厦门仲裁委员会仲裁,或向人民法院提起诉讼”,因此,本案应当由厦门仲裁委员会仲裁,该异议实际上是认为本案存在有效的仲裁条款,因此,应当按照认定仲裁协议效力的程序进行处理。
  2、认定仲裁协议效力的程序不同于管辖权异议的程序
  认定仲裁协议效力的程序在许多方面上,不同于管辖权异议程序,主要体现在:
  (1)处理的对象不同。认定仲裁协议效力处理的是仲裁条款是否有效,如果仲裁条款有效,则案件应当由相应的仲裁机构处理;如果仲裁条款无效,则案件应当由法院处理。即认定仲裁协议效力处理的是案件由仲裁机构仲裁或者由法院主管的问题。而管辖权异议一般处理的是案件是由此法院或彼法院管辖的问题,属于人民法院内部分工的处理程序。
  (2)管辖法院或处理机构不同。根据《仲裁法》二十条的规定,对仲裁协议

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