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【期刊名称】 《中国法学》
知识产权法价值的中国语境解读
【作者】 吴汉东【作者单位】 中南财经政法大学知识产权研究中心
【分类】 知识产权法【中文关键词】 知识产权;法价值体系;人本主义
【期刊年份】 2013年【期号】 4
【页码】 15
【摘要】

知识产权法的价值分析主要涉及相关法价值的评价主体、基本构成以及实现途径。知识产权法既具有一般法价值的构成要素,又有着其特别法的价值内容,是价值理性与工具理性的统一体,包括正义、效率和创新。在发展中国家,知识产权法价值的实现,存在着文化缺失、观念冲突以及利益失衡等诸多障碍,从而产生制度风险与法治失灵问题。面对知识产权制度的国际变革与时代发展,我们应确立人本主义与和谐发展的新价值观,这是对知识产权法律精神的挖掘和升华,也是对正义、效率和创新诸传统价值的超越和发展。

【英文摘要】

The value analysis of intellectual property laws mainly contains subject of evaluation, basic constitution and realization approach of relevant laws. The intellectual property laws contain not only the inscape of the value of ordinary laws but also the value contents of special laws, and therefore the intellectual property laws are the unification between value rationality and tool rationality, including justice (ethic rationality), effectiveness (economic rationality) and innovation (scientific rationality). In developing China, there are many obstacles such as culture default, concept conflict, and interests’ imbalance in the achievement of intellectual property laws. All these obstacles produce the issues such as institutional risk and legal failure. In facing of international reform and era development of intellectual property system, we should establish the new value of human-oriented and harmonious development. This is not only the exploration and sublimation of the legal spirit of intellectual property laws, but also the development of the justice, effectiveness and other traditional values.

【全文】法宝引证码CLI.A.1213226    
  一、知识产权法价值理论的研究意义
  人们对法价值的研究,源于法律理想与现实、应然与实然的对立。可以认为,法价值即是人类法律理想的价值化选择,是价值这一哲学范畴的法律化表现。法价值反映着人与法的关系,必须在人与法的关系中认识法的价值。沈宗灵先生对法价值的含义作出了层次化的表述:一是法律促进哪些价值;二是法律本身具备哪些价值;三是各种价值发生矛盾时,法律根据什么标准对它们进行评价。[1]应该认识到,法价值是历史性、阶段性和选择性的。在不同的历史时期及相对于不同的客观实际,法价值反映出不同的倾向和选择。知识产权法价值的研究,既是立法活动的需要,又是法律实施的需要。中国知识产权法治建设已经走过30多年的历程,其法律制度选择是“逼我所用”还是“为我所用”;其法律实施效果是“利大于弊”还是“弊大于利”;其法律文化基础是“认同缺乏”还是“精神内化”,[2]诸多问题需要我们在法价值层面作出理性总结和反思。面对知识产权制度的国际变革和时代发展,在中国语境下解读知识产权法价值问题,即对多元法价值冲突进行协调,对法现实价值存在进行判断,对法理想价值目标进行选择和推进,具有十分重要的理论价值和实践意义。
  1.确立知识产权法价值的评价立场
  法的价值评价是由评价者运用自己的价值观念和准则,针对客观的法价值状况作出的。制约法价值评价的因素主要有两个:一是法律现象本身的价值状况,二是评价者自身的价值认识能力和水平。[3]前者可以概括为法价值的客观性,后者可以称为法价值的主体性。评价主体是价值判断的核心,没有主体的价值关系是毫无意义的,而在不同主体的立场上,价值评价也会大相径庭。在这里,我们必须秉持主观性与客观性的辩证统一,即法价值既需要借助主体的评价而形成相对稳定的价值目标和主客体关系的描述,同时也需要一种超越主体绝对指向,将评价主体相对剥离而塑造的客观性价值目标。在知识产权法的产生、发展与变革过程中,评价主体总是根据不同的历史时期和社会背景参与法价值的寻找、认识和选择,以自己的价值认识去构建知识产权法的体系、结构、内容和形式。就时间维度而言,有早期出于控制市场而追求的秩序优先,也有当今全球化条件下所强调的正义优先,这些法价值成为不同历史时期知识产权法赖以建构和变化的思想基础。从国际范围来看,发达国家强势地将秩序优先的制度规则打造成国际主流范式的基本内容,以维护知识产权国际保护的现行秩序;而发展中国家力图改变现有知识产权秩序中不尽公平、合理的状况,以正义价值为主流评价思想,推动国际知识产权制度的变革。无论各国评价立场如何,国际社会总是要将私权保护与利益平衡这些普适的法价值转化为知识产权法的思想基础。当今各国知识产权立法,多受制于世界贸易组织的《知识产权协定》(TRIPs协定)。可以认为,“TRIPs协定为各国知识产权保护提供了共同规则,但不同发展程度的国家都有自己对知识产权理解和诠释的自主话语权。从某种意义上说,这也是一个国家和民族知识产权制度安排的话语权力。”[4]应该看到,近现代知识产权国际公约,都是在西方国家主导下制定的,其无疑是西方中心主义的范式。进入后TRIPs时代以来,东西方国家基于各自的立场,对知识产权利益协调与分享提出了新的要求。在这种发展变革的态势下,从国际正义和人本主义的价值理念出发,对国际知识产权秩序进行批判性、对策性的解读,是当代中国推行知识产权法制建设的重要价值取向。
  2.再造知识产权法价值的构成体系
  法的价值体系是由社会一般认可的价值所构成的。法律促进哪些价值,实际上就是法律的本质与目的的问题;法律本身有什么价值,实际上是指法律不仅可作为一般目的的手段,同时其本身也有特定的价值;法律所促进的各类价值之间或同类价值之间必然会产生各种矛盾,因而就有对他们进行评价、协调、选择的问题。古今中外的思想家提出过各种各样的法价值,归纳起来,主要有正义、自由、平等、安全、秩序、效率等。在知识产权法价值的构成体系中,既有作为一般法的普适价值,也有作为部门法的特别价值,这主要是正义、效率和创新。知识产权法价值的精神实质是主观性与客观性的统一,即法律不仅要体现立法者的价值目标追求,更要反映价值构成中所蕴含的社会客观规律。我们看到,法学家和法律改革家们,正是通过这种理性的力量得以发现一个理想的法律体系,并力图将各种各样的自然法规则和原则纳入到一部法典之中。近代知识产权法是以个人主义、自由主义、理性主义作为其人文基础和精神主张的。[5]理性主义强调法律的统一性,并将法律统一的基础归结为正义、平等、自由、尊严、幸福权利等。[6]在这种情况下,法律不是随意服从人的意志的偶然性,而应表现为长期稳定的规律性,成为普遍适用的一般规则。在理性主义精神的指引下,知识产权法应是价值理性与工具理性相统一的产物。其中,正义是伦理理性,即知识产权法的正义观念和体现正义的法律规范,都是以其相应的道德观念为基础的;效率是经济理性,即效率是知识产权法产生的起始动因,其产权保护、利用及限制的三大制度安排以信息资源的优化配置为目标;创新是科学理性,即创新是知识产权法的价值灵魂,通过产权制度创新旨在实现以技术创新和文化创新为核心内容的知识创新。应当指出的是,当今世界正处于一个急剧变革的历史时期,学者们采用了诸如全球化时代、知识经济时代、后工业社会、风险社会等各种用语来描绘我们所处的时代。[7]为应对时代之变,我们有必要确立人本主义与和谐发展的新价值观,对知识产权法律精神进行挖掘和升华,可以认为,重新诠释法的价值构成,构建新的法律认知取向和评价立场,这是当代中国知识产权法价值实践的理性选择。
  3.寻求知识产权法价值的实现途径
  法的价值实现是法价值目标的现实化,是价值选择、价值评价等过程与结果的总称,是法价值活动的目的得以现实化的过程与结果。[8]与价值构成相关的价值实现,是法价值研究的重要内容。价值实现是连接法的价值构成与法治体系构建的纽带。即是说,法价值的实现,离不开法律的社会实践活动,包括基于国家的立法、执法、司法以及政府、社会、公民的守法等而形成的法治体系;同时,价值实现是价值目标和价值构成体系践行的过程和结果。价值实践活动有助于将法律价值准则转化为法治进步的现实力量,促使“法实践主体改造法世界,实现法价值目标”[9]。考察知识产权法价值的实现,重点在于研究知识产权法实施的条件和路径、实施的状况和效果。应当看到,知识产权法在发展中国家并没有完全释放其应有的功能。影响法价值目标实现的,不但有法律因素,即制度选择所涉及的法律理念、法律内容以及法律形式,是否具有科学性和合理性;而且有非法律因素,即制度实施所涉及的经济科技发展水平、政府公共政策以及社会环境、文化基础等,是否具有协调性和相适应性。这中间即包含着知识产权法价值实现的诸多障碍,这些障碍性因素存在于观念意识层面、制度设计层面及社会运作层面。发展中国家知识产权的制度失灵即是法的价值实现不能。以维护知识权利的正义秩序、发挥知识传播的效益功能、激励知识成果的创新活动为宗旨,探讨知识产权政策目标的实现条件和路径,是当代中国践行知识产权法价值目标的基本使命。
  二、知识产权法价值体系的基本构成
  知识产权法既具有一般法价值的构成要素,又有着其特殊法的价值内容,从而形成自身的法价值体系。按照价值主体被满足的程度,知识产权法价值可以分为终极价值和基础价值。前者是指被法律化的主体最高价值追求,主要是正义、效率和创新;后者是指派生于最高价值的一般性价值,包括自由、公平、秩序等。知识产权法的基础价值是其终极价值追求在具体制度上的间接表达,分述如下:
  1.正义价值
  “正义是社会制度的首要价值”[10],实现正义是创设知识产权的第一目标。在西方法律思想史上,正义观念与自然法理论相伴共存。在近代立法中,知识产权被描述为一种自然法上的权利。它基于创造者的智力活动而自然产生,摆脱封建特许束缚而法定存在,因而是符合正义的。反之,无视创造者权利的存在,他们的智力活动投入就无法得到补偿,精神生产领域将陷入无序状态,整个社会也就无正义可言。正义价值的阐释,描述了知识产权法的正当性基础,知识产权法蕴含着以下正义价值:
小词儿都挺能整

  (1)平等主体的人格正义。法律人格,即作为主体享有权利和承受义务的资格。平等性是主体地位界定中的法律正义。恩格斯认为,“平等是正义的表现,是完善的政治制度或社会制度的原则。”[11]知识产权法的平等精神却有着自身的价值内涵。首先,知识产权的平等是一种从事知识创造活动的自由选择,表现为取得创造者权利的机会均等。任何人只要通过创造活动取得智力成果即可依法享有相应的知识产权。其次,知识产权的平等是一种当事人权利义务关系的对等,它意味着各利益主体都处于独立地位,在正义的范围内实现知识产权利益结构的有序化。在知识产权法的权利体系中,各主体对知识产品分别享有专有使用、授权使用、法定许可使用、合理使用等不同利益。各项法律制度将分配原则具体化为法律上的权利义务,从而对知识资源进行权威性的公正分配。最后,知识产权的平等意味着对外国人的平等保护。依国民待遇原则,著作权法奉行“作者国籍”或“作品国籍”原则,工业产权法奉行“居所原则”或“国籍原则”。知识产权法的国民待遇原则,是国际法上“法律人人平等”思想的体现,它将外国人同化为国民,使外国人在其选择保护的国家享有与该国国民同等的权利。
  (2)利益均衡的分配正义。利益分配,在法律上意味着权利的配置和安排。公平性是知识财富分享中的法律正义。公平是一种主观的评价,判断公平与否,一般是从正义的角度,以人们公认的价值观、是非观作为标准的,包括人们公认的经济利益上的“公正”、“合理”。[12]在知识产权领域,公平原则是知识财富分配正义的体现,在制度设计上是对创造者、传播者、使用者三者利益的协调,这种法律平衡与协调主要表现在以下两方面:第一,知识资源的专有领域与非专有领域。知识产权的保护对象是知识产品,但并非所有的知识形态都是知识财产的权利客体。立法者在知识资源范畴中划分了两类区域:一是专有领域,创造者对此享有独占使用与获得利益的权利;二是非专有领域,包括知识产品的“公有领域”与权利客体的排除领域,所有人对此类知识资源可以自由使用。第二,知识产权的独占性与有限性。知识产权是一种独占性权利,具有绝对性、排他性的特点;同时,该权利又是一种限制性权利,受到地域、时间及权能的限制。知识产权法的权利配置,实质上是一种对知识资源的利益分享,以至于美国学者将这一法律描述为协调创造者、传播者、使用者权利的平衡法。[13]
  (3)权利安排的秩序正义。法律秩序,是指法律必须具有一定的稳定性、连续性以及法律规范之间的相互妥协性。[14]有序性或者说妥当性是秩序正义的价值要求。知识产品,即知识产权的客体,具有非物质性特点,其本身不可能自然占有和有形控制,因此需要法律对知识财产状态作出“纯粹法律的占有”[15]的制度安排,给予逸出创造者控制的知识财产以特别的保护,这就是知识产权法以权利安排为中心所建立的知识产品创造、流转和使用的法律秩序。知识产权法追求的正义秩序,主要包括以下内容:一是权利的界定秩序,即在无形的知识资源之上确定明确的产权边界,以体现国家统一法则来维系知识财产的稳定状态;二是权利的交易秩序,即通过知识产权利用制度,规范产权交易活动秩序,促进知识技术的传播和利用;三是权利的保护秩序,即以督促义务人履行义务、追究侵权人承担责任等措施,保障权利人充分行使自己的权利。权利保护是秩序正义内涵中最为重要的内容。
  2.效率价值
  对法律的经济分析,为我们认识、评价知识产权的制度功能提供了新的思维方式。法律经济学的核心思想是“效率”。法律经济分析的结果表明,植根于经济生活之中的法律不仅应具备维系社会正义的功能,还应担负起实现权利资源有效配置、促进社会财富增加的使命。从某种意义上说,一切法律问题归根结底都是经济关系的反映与要求,任何法律无不体现经济方面的基本规律和原则。依立法要求来说,只有反映客观规律性的东西才是正确的,还市场经济法律以其客观自身规律的本性,这是市场经济规律的第一要义。[16]但是,某一法律制度是否准确表现社会的经济生活的条件,是否胜任促进社会经济发展的功能,还有待于一种效率评价。
  效率是知识产权法产生的思想基础,也是知识产权法追求的价值目标。诸多知识产权制度的建立以及实施,都可以从效率原则中得到解释:专利权的效率基础与财产权的动态原理一样,“对财产权的法律保护有其创造有效使用资源的诱因的经济功能”[17]。具言之,没有专利权,信息产品“不足”的现象将十分严重,专利权的授予发挥了激励作用。但是,如果专利授权门槛过低,则会产生无效益的垃圾专利。对技术成果授予专利并为专利授权设定必要的门槛条件,有助于激励技术创新并提高专利技术的利用价值,从而保持专利制度的效率;著作权的效率功能,体现在创作-传播-使用的法律链环中,立法者从产生私人产权与促进知识传播的二元立法宗旨出发,通过著作权保护、利用、限制等三大制度安排,以实现信息资源优化配置的效率目标;商标权的制度收益,在于“通过给定统一质量的保证而节约消费者的寻找成本”[18]。寻找成本实质上是一种交易成本,是消费者在做出购买产品决策之前对产品质量进行调研而支出的成本。商标具有商品来源标志和商品声誉体现的基本功能,对其进行权利配置必须考虑收益与成本的关系。在“先使用制”国家,商标权的取得以“使用”为前提,并且是“充分的使用”而非“象征的使用”[19],这是效率原则的要求;而在“先注册制”国家,商标权的取得以注册为条件。一个未使用而受到保护的注册商标,虽未在使用中实现收益,但“先注册制”的审查及管理成本低于“先使用制”,因而“先注册制”也是符合效率价值目标的。
  知识产权法的效率价值追求,在制度设计方面体现为合理与有效的权利配置,也就是使各方主体在权利体系中达致一种均衡状态。在微观经济学那里,均衡是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。[20]均衡是知识产权法效率目标对制度安排的基本要求,用意在于,在知识产权的保护与限制中寻求均衡,消除知识产品的创造者、传播者、使用者之间的利益冲突。在均衡状态中的权利配置中,创造者的权利是第一位的权利,是本源性权利。法律授予创造者以私人产权,为权利人提供了最经济、有效和持久的创新激励动力;传播者的权利是知识传播过程中的次生性权利,是相关性权利。传播者是创造者与使用者之间的桥梁,他们的智力或物力的投入,是为提高知识资源使用效率所必需的;使用者的权益在制度安排中也应有合理的位置。在精神生产活动中,使用者是已有知识产品的消费者,但也可能是未来智力成果的创造者。赋予使用者在一定范围内自由使用他人知识产品的权益,既保证了社会公众接触和利用知识产品机会,也会促进精神财富的不断增长。总之,创造者权利、传播者权利、使用者权利的相继产生与完善,是立法者寻求最大化满足各方面利益需求,进行知识资源分配和相应权利配置的均衡结果。
  3.创新价值
  知识产权是科技、经济和法律相结合的产物,它实质上解决“知识”作为资源的归属问题,是一种激励和调节的利益机制。知识产权法本身即是私法领域制度创新的结果,同时,知识产权法的价值目标应以创新为主导。
  创新理论是知识产权制度创新的思想基础。20世纪初,美籍奥地利经济学家熊彼特在《经济发展理论》一书中首先提出了“创新理论”。在他看来,“创新”是在生产体系中引入生产要素和生产条件的新组合。20世纪50年代以来,后人在其“创新理论”的基础上发展了技术创新理论和制度创新理论两个分支。前者认为,科学技术对经济发展的作用主要是通过技术创新实现的。后者认为技术性因素和制度性因素构成了经济增长的两大要素,而创新的制度是激励技术创新活动、推动经济增长的关键。[21]制度创新一般是指制度主体通过新的制度构建以获得追加利益的活动,它是关于产业制度、产权制度、企业制度、经济管理制度、市场运行制度等各种规则、规范的革新。在创新体系中,制度创新居于基础和保证地位。知识创新立足于科技、文化、经济一体化目标,是一种为促进经济发展而进行的新技术应用与商业化的活动,它离不开相应制度的保障、规范和约束。知识产权是私权法律制度创新与变迁的结果,同时也是直接保护知识创新活动的基本法律制度。
  创新价值是知识产权法的价值灵魂。法价值观依法律制度的不同及法律制度发展阶段的不同而存在差异。在特定时代背景下,特定的法律制度不仅会包含若干不同的价值,而且其各自的价值侧重点也有所不同,例如,刑事立法体现了秩序、正义,民法直接规定了平等、诚信,而经济法侧重体现了“效率”;而在知识经济时代,知识产权法其有独立的主导性价值,即创新价值。[22]这是因为,当代经济的发展着重依靠知识和信息的生产、分配和使用,“创新”业已成为知识经济时代的主要特征,并得到了前所未有的重视和发展,任何主体要在以高技术为依托的竞争中立于不败之地,首先要善于运用“创新”,因此创新已成为人类行为选择的标准之一。创新不仅反映了人与自然的关系,而且反映了人与人的关系、个人与社会的关系,已经成为一个具有普遍意义的关系范畴。同时,“创新”作为一个“历史观”意义上的概念,还凝结着人类的理想追求。历史观要回答和解决历史发展过程中的根本动力、机制和规律问题,创新发展存在于广阔的社会实践领域与久远的历史运动过程之中。
  创新价值体现在知识产权政策制定与立法活动之中。国家通过政策导向包括知识产权制度设计,将创新这一行为上升为“规划理性”的法律价值,体现了作为法价值主体的人在法价值发现中的能动性干预和控制。必须看到,知识产权法以基于创新所产生的社会关系为主要调整对象,体现了尊重创新、保护私权的主旨。例如,专利权制度保护的是新技术发明的第一次商业应用并获得经济效率,即保护的是“技术商品化”的创新成果;著作权制度保护各类作品的第一次出版并获得相关收益可以视为保护的是“作品商品化”的创新结果;商标权制度保护的是以商业标志为载体、以商品声誉为内容的财产利益。商标标志本身可能不具有创新性,但其实际上保护的是这种标志作为商标的第一次运用以及第一个获得商标权的主体利益,以及由此涉及的由于消费者对这种“第一次”的认同所获得的利益。我们还要看到,知识产权法在界定私人产权的同时,创建了“知识产品公开”、“在先权利保护”等制度,既促进与保护权利人的个人创新行为,又同时考虑到社会创新发展的连续性和创新成本的合理性。此外,知识产权法还通过“保护期限制”、“权利穷竭制度”等规范,对权利人的专有权利予以必要的限制,使得私人独占的知识产品适时地进入公有领域,以激励人们不断进行新的创造活动。
  三、知识产权法价值目标的实现障碍
  一般而言,知识产权法价值的实现,需要一定社会条件的综合作用,其实现途径涉及政治、经济、文化、教育等多个方面以及立法、执法、守法等法治体系本身,这里既有内在动力,也有外生变量,诸如知识经济市场的发育、知识创新政策环境的孕育、知识权利文化氛围的培育,它们无一不是知识产权法价值实现的重要条件。
  在法律制度的历史上,知识产权是罗马法以来“财产非物质化革命”的制度创新成果,也是西方国家三百多年来不断发展成长的“制度文明典范”。在风险社会理论的语境中,这种制度创新成果和制度文明典范有可能成为一种“制度风险”。制度风险是一种内生性风险,是伴随着人类的决策和行为,包括政治制度、经济制度、法律制度等,所带来的新类型风险。这种风险具有“人为的不确定性”,其原因来自人的自身,即是由现代性的推进所引致、造就的人对自身的威胁。[23]制度本身的潜在和现实危机,是现代知识产权法治失灵的根本原因所在。就当今中国而言,知识产权法价值实现的障碍主要表现在以下几个方面:
  1.知识产权法律本土化过程中的文化缺失
  法律本土化是强调,在法律移植时应让受移植的法律经过合理处理与嫁接,使其能渗入到移植国国民的精神和理念之中,进而在本土被理解、消化和接受。法律本土化也就是法律移植本土运动的过程。[24]
  知识产权是发展中国家迈向新型工业化道路的制度选择。对外国法制或国际法制的引进,存在一个“法律本土化”的问题。本土化要求,法律移植不能仅仅是对外来法律规则的形式再现,而且要在研究其法律理念的基础上实现文化再造。可以说,“法律精神在法的发展和改革中起着关键性作用,是移植国与被移植国法律之间配合、同构、兼容的思想尺度,也是外来法律本土化得以成功的先导。”[25]总体而言,关于知识产权法律移植,我们引进了这一制度的外型,但

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