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【期刊名称】 《河北法学》
再评陆勇案:在法定不起诉与酌定不起诉之间
【副标题】 兼与劳东燕教授商榷【英文标题】 Re-evaluation of the Lu Yong Case
【英文副标题】 between Statutory Non-prosecution and Discretionary Non-prosecution
【作者】 程龙【作者单位】 云南大学法学院{法学博士、讲师}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 陆勇案;情法冲突;出罪;法定不起诉;酌定不起诉
【英文关键词】 Lu Yong case; conflict of law; guilty; statutory non-prosecution; discretion not to sue
【文章编码】 1002-3933(2019)01-0073-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 73
【摘要】

陆勇案因近期以其为原型改编的电影热映而重回讨论热点。表面上看,陆勇案中存在情理与法理的冲突。情法冲突实质上是法律形式逻辑与实质的价值判断之间的冲突。在处理陆勇案时,应当以法理而非情理为本位,在合法性解释的价值取向下,对现行法律制度进行体系化解释,得出符合国民期待的结论。不对陆勇进行刑事处罚是法理与情理、法律共同体与国民的共识性结论。但以非罪化处理的思路存有瑕疵与漏洞,难以妥当、周密地对出罪理由进行论证,也难以维护犯罪论体系的稳定性。因此,有必要从公诉裁量出发,以程序法方案即以酌定不起诉的方式对陆勇案加以处理。这样可以有效发挥犯罪的宣示性机能,间接保护医药生产商和病患利益,维护侦查机关的办案积极性;同时,对酌定不起诉的申诉权可以充分保障陆勇的合法权利。

【英文摘要】

The Lu Yong case has returned to the discussion hotspot due to the recent film adaptation of its prototype. On the surface, there is a conflict between reason and jurisprudence in the Lu Yong case. The conflict of emotions is essentially a conflict between the logic of legal form and the value judgment of substance. In dealing with the Lu Yong case, it should be based on jurisprudence rather than rationality. Under the value orientation of legality interpretation, systematically interpret the current legal system and draw conclusions that meet the expectations of the people. Not criminalizing Lu Yong is a consensus conclusion of jurisprudence and reason, legal community and nationals. However, there are flaws and loopholes in the treatment of decriminalization. It is difficult to properly and reasonably justify the reasons for conviction, and it is difficult to maintain the stability of the criminal theory system. Therefore, it is necessary to proceed from the public prosecution discretion and deal with the Lu Yong case in a procedural law scheme, that is, in a discretionary nonprosecution manner.

【全文】法宝引证码CLI.A.1269999    
  
  

引言

随着电影《我不是药神》的热播,讨论本已渐次消沉的“陆勇妨害信用卡管理和销售假药案”(以下简称“陆勇案”)又重回公众和学界视野。不仅仅是因为该案的特殊性直击公众神经最敏感处——在生与死的公平面前,法律应当何为;也因为该案还蕴涵着“超越法律”的因素:如贫富差距、分配不均、医药制度等等。该案势必会在今后一段时间内成为全民参与的法律大讨论的中心所在。

现实中的“陆勇案”早已在2015年2月由湖南省沅江市人民检察院以不起诉做出了最终处理。或许是由于该案的典型性,沅江市人民检察院在不起诉决定书之后还出具了释法说理书[1]。在包括笔者在内的法学研究群体看来,这样的处理结果以及释法说理,具有较为积极的意义;同时,也引起了法学界、医学界的热议{1}。为此,劳东燕教授专门撰文(即《价值判断与刑法解释:对陆勇案的刑法困境与出路的思考》,以下简称“劳文”)对该案的处理及引申出来的法律问题进行了专门解读与分析{2}。笔者赞同陆勇案的司法处理结果,也赞同“劳文”坚持以法说理,在犯罪论体系内部以实质解释论进行出罪解释的处理思路。本文意图提供陆勇案的一种“协同判决”,即赞同不起诉决定的结果,但不赞同不起诉决定书、释法说理书和“劳文”的分析路径。对陆勇不进行刑事处罚是法理与情理、法律共同体与国民的共识性结论;但是,以法定不起诉的方式对陆勇的行为进行非罪化处理,难以发挥犯罪的宣示性功能,同时,也会间接影响医药行业的知识产权保护力度从而损害药企与其他患者的利益。因此,主张从实体法思维转向程序法思维,以公诉裁量为理论依据,以酌定不起诉处理陆勇案更能维系作为整体的刑事法的体系稳定性,也能照顾更加全面的利益关切。

本文将从三个层面对陆勇案进行彼此递进的评述:其一,讨论陆勇案中是否存在法理与情理的冲突,以及如果存在冲突如何恰当解决的问题;其二,在分析陆勇案不起诉决定书、释法说理书和“劳文”之后,主要针对“劳文”提出的六种出罪思路进行商榷;其三,在前述基础上,提出以酌定不起诉处理陆勇案的理由。需要说明的是,本文对陆勇案事实的论述完全根据该案不起诉决定书认定之事实。同时,鉴于讨论的焦点在于陆勇是否构成销售假药罪,因此,不对其是否构成妨害信用卡管理罪进行分析。

一、情法冲突的恰当处理

在陆勇案的讨论中,基本假定了该案存在法理与情理的冲突{3}。尤其是在根据陆勇案为原型改编的电影《我不是药神》上映后,由于艺术渲染的作用,使得广大国民普遍感受到了在案件处理过程中非常明显的情法冲突。我们首先有必要澄清三个基本问题:什么是情法冲突?陆勇案中是否存在情法冲突以及如果存在该当如何解决?

(一)情法冲突的实质与表现

情法冲突并非罕事。早在苏力对“秋菊打官司”和“山杠爷的悲剧”的经典分析中就已发现,在现实生活中,讲求法理的处置并非一定能够合乎情理{4}。与坚持法律纯粹性与道德二分论的实证法学观点不同,有研究赞同情理入法,认为情理可以起到弥补现代法律价值亏空的作用{5}。谢晖教授进一步认为,情法二分、情法对立的法治思维对法治本身而言是一种遏制性力量;法不容情只是一种缺乏法治思维的命题{6}。但是,这些研究难以提供有效的情法冲突的判断依据。具体在刑事司法中情法冲突的实质是什么,又以什么形式呈现,以下分述之。

首先,在刑事司法中的情法冲突的实质是法律形式逻辑与实质的价值判断的冲突。正如劳东燕教授指出的那样,在陆勇案中,如果坚持刑法文本及犯罪论体系的形式解释,势必会产生“基于法理与伦理上的尖锐冲突”。尽管法律的制定与法学理论中包含着人类对于善良生活与道德风尚的认同,但是,这并不能保证法律沿着其形式逻辑的具体适用和解释就一定能够回应伦理的需求。尤其是在刑法这一高度体系化的部门法理论中,更是存在类似的尖锐批评:(1)体系性思考有可能忽略具体案件中的正义性;(2)可能减少解决问题的可能性,阻断对更好的方案的探寻;(3)不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导以及(4)对抽象概念的使用会忽视或歪曲法律材料的不同结构{7}。有时依循刑法原理进行的形式判断会得出与国民感情与普遍认同相抵触的结论。从实质而言,高度精密化和体系化的刑事法形式逻辑可能演绎出在实质上违反社会普遍价值判断的结论;这就是刑事司法过程中情理冲突的本质表现。

其次,情法冲突的冲突双方是国民与法学专业人士。在最近一系列富有争议的刑事案件处理中,如“大学生掏鸟案”、“摆摊打气球案”,鲜明体现出刑法判断与国民判断之间的失衡乃至冲突。在冲突的背后,各执一词的是没有经过专门法律训练的国民和法学专业人士的对抗两造。但是,国民却普遍将对法律处理结果的不满归结于整个法律共同体的“法律错误”。进而在面对法学专业人士客观、中立的学理化解读时,普通国民仍不免带有强烈的个人情绪,批评乃至批判现有法律制度和法学理论。在情法冲突的同时,进一步演化为掌握“情理”的国民与掌握“法理”的法学专业人士的对立、冲突。

再次,情法冲突最终会演变为民意对司法的干预问题。如前所述,情法冲突实质在于法律的形式逻辑与实质的价值判断的不一致,因此,对于抱有实质价值判断正确性信念的国民而言,为了获得实质上的正义,其必然推向否认现行法律、法解释乃至司法判断的境地。同时,由于我国目前司法公信力尚不够强大,在缺乏民意与司法间整体性和融贯性的当下,情法冲突更为明显地表达为民意与司法的冲突{8}。在前述的刑事争议案件的讨论中,民意对司法判断的渗透、影响非同一般。民意与司法在个别案件中的冲突被放大后,形成了司法——民意互动中深刻而又尖锐的冲突:一方面,坚持形式化的司法逻辑会加剧民意与司法的割裂,从而进一步削弱司法公信力;另一方面,如果顺从民意进行司法判断,则又面临着“违法裁判”和“民意干预司法独立”的双重困境。

最后,情法冲突的解决往往是以持有“情理”一方的胜出告终。不仅仅是国民感情使然,在法学研究中仍然呈现出在情法冲突中偏向于“情理”一方的倾向。如谢晖教授认为,“要真正推进法治,全面实现依法治国的目标,就必须在人们日常交往的情理中寻找法律的规定性,即以生活的规定性决定法律的规定性……”{6};又如有研究指出,在中国传统司法中,情理也并非简单的人情与天理,而是包括了案情和事理的维度,因此,情理自然能够且应当在司法中加以考虑{9}。从司法实践看,前述争议案件的处理结果大致符合了民众的期待。尽管可能有些扭扭捏捏,也可能被部分民众视为“惺惺作态”,但我国的刑事司法在面对情法冲突时,都基本能够进行适当的调试以满足持有“情理”的国民之预期。

(二)陆勇案中的情法冲突及其解决

以此观之,在陆勇案中似乎体现了情法冲突。陆勇以一介患有白血病的平民,无偿为广大患者帮助购买价格低廉的印度仿制药,却最后差一点身陷囹圄。以善心办善事,却遭到法律的否定性评价,无疑具有鲜明的情法冲突的表征。然而,本文认为并非如此。核心原因在于:陆勇案的法律判断与国民的“情理”期待并无本质区别。换言之,不仅民意认为在“情理”上陆勇不应遭受刑法否定性评价,司法实务界与学界亦认同这个观点。正因如此,劳东燕教授才会专门撰文从六个方面论述陆勇案出罪理由。虽然后文将会对这六个理由进行商榷,但不得不承认,这六个出罪理由都具有较强的说服力。至为关键的是,这六个出罪理由均是在刑法理论体系内部进行的合乎法理的解释。易言之,不仅从判断上,法理与情理对陆勇案的最终结果都持有一致意见;而且从出罪理由上,法理仍然能够提供充分且合理的理论根据。因此,在陆勇案表面上的情法冲突背后,实际上是情法一致,并不存在如同《我不是药神》对白中“法大于情”的冲突。

虽然陆勇案中并不存在情法冲突,但仍然有必要思考今后在面对类似案件中可能的情法冲突时,我们应当以何种姿态恰当处理。本文认为,应当坚持法理优先、合法性解释和维持体系稳定性三个要点。

1.情法冲突的解决应当坚持法理优先的取向

在刑事法中,存在理论过分精细化带来的理论与现实疏离的担忧与批评。然而,这种“对体系化的反思,主要是出现在刑法教义学理论高度甚至过度体系化的德国刑法学中,”对比目前我国刑法学方兴未艾的体系化转型与建设,这样的批评与其说是针对现实,不如说是针对未来{10}。其实纵观出现情法冲突的刑事典型案件,绝大多数并非实际上的情法冲突,而恰恰是对法理的理解与阐释尚存在误区才会导致“不准确的法与准确的情之间的冲突。”如天津“摆摊打气球案中”,就有研究以恰当的刑法与刑事政策的解释,得出该案合乎国民情理期待的结论{11}。在李昌奎案中,研究也指出围绕情理与法理的宏观理论之争,应当化归为刑法教义学处理,通过对“邻里纠纷”和“手段残忍”的法教义学解释,对该案也能做出符合“情理”的法理判断{12}。目下情法冲突中以情说理而非以法说理的现象,并非是真正的情法冲突,而恰好例证的是目前我国法解释的水平还不够高,法理体系的建构还不够完备的“低教义化”水平下,对于争议案件只能援之以情而不能援之以法的痛点。对此,我们不能放弃对法解释的追求,而轻易在案件处理中“动之以情”。而应当在情法冲突时,仍然坚守法理优先的取向,强化自觉运用法解释学进行疑难、争议案件处理的意识,以法析理而非以情释法。

2.情法冲突的解决应当坚持合法性解释的取向

在社科法学的理论中,情法冲突主要是多元法律世界中,民意与司法、政治间无法形成融贯体系带来的错位,因此,法律需要主动迎接民意,完成断裂带的弥合{13}。具体在法治体系建设中,“在立法和司法组织建设中,注重吸收‘情理’的传统……重视法律的地方性,将风俗习惯的内容纳入法律体系之中。”{14}由此可以看出,在情法冲突中,社科法学为代表的研究认为应当主动融情于法,建构符合中国的“地方性”法律。这实质上是以立法论的主张对现行法律体系进行全面的、针对典型案件的重新安排。如前所述,导致情法冲突的原因之一在于法解释本身水平的虚弱,因此,恰当的解决进路并非是另起炉灶式的重新立法,而更应该是如何进行高水平的法解释。对于法律运行和适用中所出现的“法律漏洞”,我们更应该以法解释的方式予以“维修”{15},而非简单以融情于法的方法对现行法律进行“再造”。否则,会导致现行法律动荡不安,难以形成体系性的法律理论,也难以训练法解释能力。因此,在面对情法冲突时,我们应当首先以合法性解释的思维去理解——哪怕是“同情式理解”——现行法律,在此基础上进行法律解释,满足国民期待。

3.情法冲突的解决应当维持法理论的体系稳定性

解决情法冲突若以立法论思维对法律进行“再造”无疑会破坏法理论的体系稳定性。但仍然要警惕另一种危险,即以法解释为包装,将所谓的“常情常理”融入法解释中,以法学理论外的因素影响体系稳定性。具体在陆勇案中,虽然无论从法理还是情理出发,都不难得出相同的处理结论。但是,得出结论的思维过程可以有天壤之别。第一种思维过程可以以陆勇案的释法说理书第三部分为例,该部中从司法为民的价值观、司法的人文关怀以及转变刑事司法理念三个方面论述了陆勇不构成犯罪的理由。但是,这三个理由都不是刑法理论中符合体系性定位的出罪理由。换言之,如果以这三个方面的理由出罪,则无法在三阶层犯罪论中找到与之契合的体系定位,可谓是以“超法条出罪事由”或司法政策为陆勇出罪,是在三阶层的犯罪构成以外找寻出罪事由。第二种思维过程则是以劳东燕教授的六种出罪理由为逻辑。具体看来,“劳文”中对销售、假药、药品数量及抽象危险的解释是针对犯罪构成要件符合性阶层的出罪理由,紧急避险则是违法性阶层的出罪理由,而不具有期待可能性则是有责性阶层的出罪理由。上述六种出罪理由都能在刑法理论中找到其体系性定位,这样的论证逻辑显然更能维护犯罪论体系稳定性,体现了刑法学者在三阶层犯罪论体系中对陆勇案合理合法处理进行解释的不懈努力。土豪我们做朋友好不好

二、与不起诉决定和劳文的商榷

通过上述“情法冲突”的论述,一个基本观点在于,在重大、疑难、复杂案件的研讨中,不要首先假定“情法冲突”的存在。即便“情法冲突”确实存在,也应该先以法理而非情理的基础出发展开讨论。以此观之,“劳文”的讨论显然符合上述要求,体现了刑法理论的自觉。

陆勇案的不起诉决定书、释法说理书与“劳文”从论证思路与结论上具有共通性,即从结论上认为陆勇不构成犯罪,以及应当在犯罪构成要件上对其出罪理由进行阐释。限于篇幅,对陆勇案的不起诉决定书、释法说理书及劳文的主要观点和论证思路总结如下:首先,不起诉决定书与释法说理书主要认为,陆勇的无偿帮助病友购药行为不构成刑法意义上的“销售”;同时,不能混淆陆勇与其他购药病友与赛诺公司的买方关系,因此,陆勇也不构成销售假药罪的共犯。此外,陆勇所购买的药品并未侵犯其他病友的生命健康权,相反,对白血病的治疗还有积极的、不低于正版药的效果。其次,“劳文”在不起诉决定书和释法说理书的基础上,进一步阐释了其他五种使陆勇出罪的理由,包括(1)陆勇所代购的药品不属于“假药”;(2)出售未经批准出口的药品未达司法解释所规定的定量要求;(3)没有存在严重危害人体健康的抽象危险;(4)陆勇行为构成紧急避险;(5)没有期待可能性。加上释法说理书中本已有的出罪理由;(6)陆勇的行为不构成“销售”,“劳文”提供了六种陆勇的出罪理由。结论都是一致的,即陆勇的行为不构成犯罪。

鉴于陆勇案的不起诉决定书和释法说理书与“劳文”论述观点和思路基本重合,本文主要以“劳文”作为分析对象,提出商榷意见。

(一)销售行为的认定

释法说理书主要从经济角度论析陆勇不构成“销售”行为,原因在于陆勇和其他病友都是赛诺公司的买方,且陆勇与其他病友之间并不存在有偿交易的行为,陆勇只是无偿帮助其他病友更加便捷地与赛诺公司购药。“劳文”则更为详细地指出,我国刑法第141条规定的是“销售假药罪”,而不是买卖、出售,这表明立法意图仅处罚销售方而不处罚购买方。而陆勇和其他病友都是赛诺公司药品的购买方,只不过陆勇帮助其他病友购药而已,当然不能认定为“销售”。

应该说,释法说理书和“劳文”对于陆勇是否构成销售行为的论析是具有说服力的。但是,笔者认为陆勇的行为仍然构成“销售”。

首先,对销售假药进行文义解释可以认为,“一切向不特定或者多数人有偿提供假药的行为,都是销售假药的行为。”{16}认定销售的关键在于“有偿”和“提供”。根据释法说理书的判断,陆勇在购药过程中,“既没有加价行为,也没有收取代理费、中介费等费用”,因此,陆勇协助其他病友购药的行为完全是无偿的,不符合销售的有偿性特点。但是,在释法说理书中透露了一个细节,即起初陆勇购买药品价格为4000元/盒,后来降至200元/盒。释法说理书给出的理由是由于购买者增多导致了价格下降。然而,关于这一理由没有任何证据证明。从证据法的角度看,药价发生巨大变动的事实及其原因是需要查明的。尽管有证人证言证明陆勇在购药过程中并未牟利,但这一证据只是证人的主观判断,没有相应的客观证据予以印证。药价巨大下降的原因仍没有查清,也就导致对于陆勇集中购药从一开始4000元/盒逐步下降为200元/盒过程中是否存在牟利的事实无法查清。在侦查机关没有向赛诺公司了解药价下降原因的基础上,检察机关做出的解释难以成立。

其次,即便陆勇确实以无偿的方式为病友提供药品,仍然不能阻却销售行为的成立。“劳文”也指出:“陆勇在其间未予谋利的事实,对于认定其行为不满足“销售”的要件而言并非关键。”这是因为,从文义和常识出发,销售并不一定以营利、有偿为目的。否则,诸如低价倾销、亏本甩卖这样的等于或者低于成本价销售的行为都无法认定为销售,难谓合理。

第三,对于陆勇、其他购药病友和赛诺公司的关系,需要进行民法上的判断。“劳文”认为陆勇的行为构成购药病友与赛诺公司的居间帮助,而非销售。但从全案事实来看有两个节点值得关注:其一,购药病友先把购药款打到陆勇控制下的账户,陆勇登记购药者并编制名单;其二,赛诺公司在中国开设账户,陆勇将其控制下账户的购药款汇到赛诺公司的中国账户下,赛诺公司将药发往陆勇提供的购药名单上的购药者。因此,购药病友并非直接向赛诺公司购买药品,而是与陆勇建立事实上的购药合同后,由陆勇与赛诺公司达成总体的购药合同。至于赛诺公司依据陆勇提供的名单发药,并不能证明购药病友与赛诺公司建立了购药合同关系,应当认定是根据陆勇与赛诺公司的购药合同向不同地点发货而已。从民法的角度看,“居间合同,是指双方当事人约定一方为他人提供、报告订约机会或为订立合同的媒介。”{17}陆勇并非单纯为其他病友提供订约机会或成为订立合同的媒介,而是直接成为了合同履行的媒介,这与居间合同具有本质性的区别。况且,居间与委托、行纪的关键性区别恰好在于居间人不参与委托人与第三人的关系,不涉及委托人与第三人的法律关系{17}。而陆勇不仅实质性地参与到委托其购药的病友与赛诺公司的法律关系之中,而且还实质性地与赛诺公司发生购买药品的合同关系,因此,将陆勇的行为定性为居间不具有民法上的合理性。

最后,陆勇的行为属于法律意义上的销售。释法说理书认为,陆勇是无偿帮助病友购药,以此说明陆勇的行为不构成销售,这是混淆了帮助与销售的界限。陆勇确实协助广大病友翻译、与赛诺公司沟通,甚至想方设法为病友购药提供便捷渠道,包括提供账号转款向赛诺公司购药,并与赛诺公司约定发货给特定病友等等。但上述行为构成的是事实上的协助行为,并非本案实行行为。陆勇的实行行为是让购药者先将款项汇往其控制的账户,再与赛诺公司议定购药和发药的合同内容,以前述个人控制下的账户交付购药款,赛诺公司发货给陆勇指定的购药者。也就是说,在整个购药过程中,交易的双方是陆勇与赛诺公司,陆勇是买方并无异议。但是,赛诺公司与其他购药者并未达成合同关系,赛诺公司只是根据与陆勇的约定将药物发往指定的个人。反过来看,陆勇提交给赛诺公司的名单上没有的病友,赛诺公司也不可能向其邮寄药品;购药者是否能够获得所购药品,完全取决于陆勇而非赛诺公司。那么,陆勇与其他购药者间的关系

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【注释】                                                                                                     
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