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【期刊名称】 《河南大学学报(社会科学版)》
可行能力与权利
【副标题】 关于法治评估之权利指数的前提性思考【英文标题】 Capabilities and Rights
【英文副标题】 Prerequisite Thoughts on the Rights Index in the Evaluation of Rule of Law
【作者】 朱振【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 能力;权利;法治评估
【英文关键词】 capabilities; rights; evaluation of rule of law
【文章编码】 1000-5242(2019)02-0057-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 57
【摘要】 能力尤其是核心能力涵盖了人的生活的最重要方面,不具备这些能力我们就不能说一个人所过的是一种具有人类尊严的生活。核心能力与人权体系高度一致,构成了基本权利的来源。同时,能力理论也是一种独特的社会正义理论,只是其关注的对象不再是效用或基本物品的再分配,而是个人增进其目标的能力。以能力来解释权利不是一种概念分析的进路,而是关于权利的正义论,涉及权利享有的公平性和质量、通过权利的享有而体现的对人的尊重。权利更多是手段,而非目的,目的是人之尊严。人之尊严有一个“能力门槛”,社会目标应当让公民高于这一能力门槛。能力论的权利论关注权利的质量,这对我们当下法治评估及其相关的权利指标体系设计具有现实的借鉴意义。
【英文摘要】 Capabilities, especially central capabilities, cover the most important aspects of human life. Without these capabilities, we cannot say that a person is living a life with human dignity. Central capabilities are highly consistent with the human rights system and constitute the sources of fundamental rights. At the same time, capabilities approach is also a unique theory of social justice, but its focus is no longer on the redistribution of utility or basic goods, but on the ability of individuals to improve their goals. Explaining rights by capabilities is not a way of conceptual analysis, but a theory of justice about rights, which involves the fairness and quality of the enjoyment of rights and the respect for human beings embodied through the enjoyment of rights. Rights are more means than purposes, and the purpose is human dignity. Human dignity has a “threshold level of each capacity",and social goals should make citizens above this threshold. Capabilities approach of rights focuses on the quality of rights, which has realistic reference significance for the current evaluation of rule of law and the design of related rights index system.
【全文】法宝引证码CLI.A.1269975    
  
  现在世界范围内(主要是英美国家)关于权利的研究大体可以概括为四个方面:一是以霍菲尔德(Wesley Hohfeld)为代表的关于权利的逻辑或语言分析,二是以哈特、拉兹(Joseph Raz)、N. MacCor mick和Matthew H. Kramer等为代表的权利的概念分析,三是以德沃金(Ronald Dworkin)等为代表的权利的规范分析,四是以马克思和M. Glendon为代表的权利的批判理论。[1]与这些权利研究路径都不同的是,经济学家阿玛蒂亚·森和哲学家玛莎·纳斯鲍姆共同发展出了一种权利的可行能力(capability,以下简称能力)[2]解释模式。他们之间存在着长期的合作关系,尤其是纳斯鲍姆通过能力进路建立了与基本权利的必然关联,并以此为基础建构了一套独具特色的社会正义理论,以与罗尔斯为代表的契约主义传统相竞争。由此相应地,我们也可以从其相关论述中整合出一种一以贯之的能力论的权利理论。
  当然,本文的目的不只是要介绍这一权利理论进路,也想通过引入能力论的权利理论来为目前方兴未艾的法治评估之权利指数设计提供一些理论上的借鉴。国内目前兴起了一股评估的热潮,比如关于法治、司法文明、指导性案例、司法执行等的评估。[3]权利立法与权利保障是法治中国建设的重要组成部分,法治评估指数理应包含权利的内容,但是在理论和实践上的情况都难称完善。本文的一项附带任务就是去探讨关于权利评估的一个前提性问题,即能否找到对权利的某种适宜的解读,正是这种解读为权利评估提供了可行的理论支持。并不是所有关于权利的解释路径都适于说明权利指数,因为法治评估是对权利的实践面向即权利的落实情况进行的一种检验,是考察权利在实践中的实施质量,而不是考察在法律的纸面上我们规定了多少权利,尽管这也是评估的一个方面。我认为,正是在实践方面,能力论的权利理论提供了一种适宜的解释模式。
  在论证结构上,本文将依次讨论能力的内涵、核心能力的内容及其与权利的必然关联、能力进路对权利的意义、法治评估的价值指向与权利指标设计等四个方面的问题,最后是一个简短的结语。
  一、能力论的意涵
  阿玛蒂亚·森和玛莎·纳斯鲍姆共同提出了一种发展理论,即能力理论或多元能力(capabilities)理论。[4]他们的理论主张高度一致,因为二者之间有着长期的合作关系,但也存在着差别。森是一位百科全书式的学者,但其道德哲学理论也带有比较浓厚的经济学思想;他一直将能力视为生活质量评估的最具相关性的比较空间(space),并没有以能力为基础提出关于基本正义(basic justice)的确定说明,也没有提出一个能力门槛或能力清单;最重要的是,森尽管承认人性尊严(human dignity)的重要性,但并没有使这一概念成为其理论的核心要素,[5]而正是人性尊严概念是纳斯鲍姆的理论出发点。
  纳斯鲍姆使用复数的能力,它强调的是人类生活品质各种各样的要素。能力论一开始是作为一种发展理论而提出来的,它针对的是人均GDP方法、效用主义方法和以资源为基础的理论。纳斯鲍姆对这些理论都不满意,人均GDP和效用主义都倾向于加总统计,强调的是生活和价值的单一性与可通约性,从而忽略了每一个人的特殊性以及生活的丰富性,而实际上真实的生活和价值是多元的、不可通约的;以资源为基础的理论以罗尔斯为代表,是GDP主义的一种平等主义版本,它注重分配,但限缩了分配的内容,即局限于财富和收入,但收入和财富并不能准确反映出人们实际上能够成为什么,在收入和财富得到平等分配的社会人们依然可能会缺乏某些基本物品。[6]针对这些缺陷,纳斯鲍姆提出了能力论,她希望这一理论能够克服上述诸多缺陷。下面我们先详细地考察纳斯鲍姆能力论的问题意识与确切内涵。
  纳斯鲍姆一再指出,多元能力的理论范式源自一个从狄更斯《艰难时世》中引出的问题:人们(以及每一个人)实际上能够做什么,又能成为什么?它关注人们生活的实际体验和政策变化对人们的实际影响,这就是森所谓的“实质自由”(“substantial freedoms”)。用他自己的话来说就是:“一个人的‘能力’就是指他可获得的备选的功能性活动组合(combinations of functionings)。因此,能力是一种自由:获得备选的功能性活动组合的实质自由。”[7]森把可行能力与人们的实质自由关联起来,他认为发展就是扩展人们的实质自由。自由既是发展的工具,也是发展的目的;前者指的是自由的工具性作用,后者指的是自由的建构性作用(the constitutive role of freedom),“自由的建构性作用涉及实质自由对丰富人们生活的重要性”。[8]
  森在能力与人们的实质自由之间相互定义和解释。一方面,“自由”是“实质性的”,“实质自由既包括与识字算数、享受政治参与……相联系的自由,又包括诸如饥饿、营养不良、可以避免的疾病、过早死亡之类的免于剥夺的基本能力”[9]。实质自由就是人们过自己想过的有价值的生活的能力,它既包括吃穿住行的基本能力,也包括政治参与等基本政治权利(political entitlements)。这些都是人们在实质自由方面应当具有的能力,它们都对发展起到了建构性作用。[10]于是在森看来,自由的价值之一就是更多的自由赋予我们更多的机会去追求我们所珍视的目标,它提升了我们两方面的能力:一是决定过我们想过的生活并提升我们想促进的目标;二是实现我们珍视的东西。[11]另一方面,正如上文所引森关于能力的定义所表明的,能力就是一种实质自由,即“选择一种有理由珍视的生活的自由”。森的功能性活动和实质自由概念可以追溯到亚里士多德关于生活质量和亚当·斯密关于生活必需品的论述,森由此考察构成人的有价值的生活的各层级“功能性活动”,比如吃穿住行等初级的活动,以及参与社区生活、拥有自尊等复杂的活动。一个人的能力就是这些功能性活动的组合,而这些活动正是实质性自由的组成部分。[12]
  纳斯鲍姆接受森的这些基本论述,但做了进一步的扩展和深入论述;正是在对能力的创造性解读上,纳斯鲍姆深刻揭示了能力理论对于人的尊严、社会正义和人权的重要意义。她认为,复数的能力并不仅仅栖息于个人之中,还是由个人能力(personal abilities)与政治的、社会的和经济的环境相结合所创造的那些自由与机会,她称这些实质自由为复合能力(combined capabilities)。她实际上区分了三种意义上的能力,它们从内到外对应着关于人的能力及其实现的不同层面。第一种是基本能力(basic capabilities),指的是人的固有天赋(innate faculty)或天然禀赋(innate equipment),这是使人的发展成为可能的条件。天然禀赋在人类发展进路中发挥了作用,因为“人类发展”这个词就表明了人的力量的展现;根据纳斯鲍姆的概括,在历史上它也受到了关于人的繁盛或自我实现的哲学理念的影响。[13]当然这一类型的能力的独立性和价值只具有有限的意义,因为人从一出生就受到各种环境的形塑,而不仅仅是能力的自然发展,这就涉及第二种类型的能力,即内在能力(internal capabilities)。
  与基本能力相比,内在能力最大的不同在于它是后天训练和发展出来的能力。人生活在社会中,其能力的发展不可能通过自我训练来实现,而是在与社会的、家庭的、政治的环境的互动中来实现的。因此,纳斯鲍姆指出:“一个社会要想提升那些最重要的人类能力,其中的一个工作就是支持发展内在的能力——途径包括教育、增进身体和情感健康的资源、对家庭看护和关爱的支持、一个教育体制等等。”[14]即使在天然禀赋的基础上有了内在能力的发展,也并不等于一个人得到了自由而全面的发展,他还需要社会或国家提供机会和条件,这就是区分内在能力与复合能力的重要意义。[15]我认为,这一区分是纳斯鲍姆对能力理论的一个重要贡献,同时也是展现能力理论具有强大解释力的理论基础。内在能力指向天赋培养的社会环境,复合能力重在指向展现内在能力的机会和条件,它们对应着可以区分开来的不同任务以及不同的社会发展状况。比如,人们通过教育可以具有对于公共事务发表意见的能力,但社会可能并没有提供机会让人们参与公共事务;也有可能社会已经提供了这种机会,但是人们由于教育的落后等原因并不具有参与的能力。对此纳斯鲍姆举例说明道:“许多人内在地具有参与政治的能力,但在复合能力的意义上却不能选择这样做:他们也许是无法律权利的移民,或者以某种其他的方式被排除了参与。同样可能的是,一个人生活在这样一个政治和社会环境中,她能够充分实现一个内在的能力(比如批评政府),但是缺乏去批判性思考或公开性表达的成熟能力。”[16]
  通过区分上述不同类型的能力,我们就方便对于一个社会的发展状况进行诊断,对人们的生活品质进行评估,对每一个人的自由和权利的保护现状进行观察,对一个社会的正义状况进行衡量。这些都根源于“能力”这个概念的特征,即在纳斯鲍姆看来,对能力的理解不以我们对人性的理解为基础,它一开始就是评价性的和伦理性的。纳斯鲍姆概括了能力进路的三个特征,除了社会正义论和价值多元论,其中最重要的就是能力理论和人性尊严(human dignity)(而且是平等的人性尊严)的紧密相关性。因此能力进路关注的是每一个人,而不是总体的或平均的福利,因此符合那个康德式的原则,即把每一个人当作目的(each person as an end)。能力进路的关键就是对核心自由领域的保护,如果没有这些自由就无法实现具有人性尊严的生活。[17]多元能力理论认为人们的能力不仅是多元的,而且是不可通约的;人性尊严所要求的生活是什么,也没有一个确定不变的答案。在最低限度的意义上,纳斯鲍姆总结了十项核心能力;她认为,要想让人们有能力过上一种有尊严的生活,这十项核心能力必须在最低限度的意义上让人们享有。
  二、核心能力的内容及其与权利的必然关联
  与森或其他能力理论家不同的是,纳斯鲍姆提出了一个详细的核心能力清单;而且这个清单的内容与权利有着紧密且内在的关联。这十项核心能力具体列明如下[18]:
  1.生命(Life)。能够活到正常的人类预期寿命;不会过早死亡,或死亡之前,一个人的生命已经衰退到不值得活得下去的程度。
  2.身体健康(Bodily Health)。能够拥有好的健康,包括生殖健康;营养充分;有着能满足需要的居所。
  3.身体完整(Bodily Integrity)。能够在各地自由地迁徙;获得免受暴力攻击(包括性侵和家庭暴力)的安全;有机会获得性满足和生育选择。
  4.感觉、想象和思考(Senses, Imagination, and Thought)。能够运用感觉,能够去想象、思考和推理。……能够通过保障有关政治和艺术言论的表达自由以及宗教活动的自由所保护的某些方式来运用一个人的心智。能够拥有愉悦的体验并避免无益的痛苦。
  5.情感(Emotions)。能够爱除我们自己之外的物与人……(支持这一能力意味着支持各种形式的人类结合,在他们的发展中这一结合至关重要)。
  6.实践理性(Practical Reason)。能够形成一个善观念,并对人生规划进行批判反思(这一点蕴涵着保护良心自由和宗教仪式)。
  7.归属(Affiliation)。A.能够与其他人生活在一起,承认并表达对其他人的关切,参与各种形式的社会互动;能够想象另一个人的处境(保护这一能力意味着要保护一些制度,这些制度构成并培育了这些形式的归属,而且也要保护结社自由和政治言论的自由)。B.拥有自尊和禁止羞辱的社会基础;作为一个有尊严的存在者——其价值与其他人的价值是同等的——而受到对待。这蕴涵了基于人种、性别、性取向、种族、种姓、宗教、国籍的非歧视条款。
  8.其他物种(Other Species)。能够在生活中关切动物、植物和自然世界。
  9.娱乐(Play)。有能力欢笑、游戏并享受娱乐活动。
  10.对自身环境的控制(Control over One's Environment)。A.政治的(Political)。有能力有效参与支配一个人生活的政治选择;有政治参与权,保护表达自由和结社自由。B.物质的(Material)。能够拥有财产,在和其他人平等的基础上拥有财产权;在和其他人平等的基础上寻求工作权;有免予未经授权的搜查和追捕的自由。……
  纳斯鲍姆在论述这十项核心能力时特意指出,这些能力奉行“每一个人都是目的”的原则:社会要培育每一个人的能力,而不可以把一些人作为手段来促进其他人或所有人的能力,“能力进路认为,每一个人都应得到平等的尊重和关心(equal respect and regard)”。[19]纳斯鲍姆显然认同康德的人性公式[20],并将其作为她理论的出发点。从人性公式和尊严的角度出发来论证权利是权利思想史上的一个常规做法,而且也为很多著名思想家所赞同。关于人性公式与尊严的关系,徐向东概述道:“康德已经把人性理解为一个目的本身,而把人处理为一个目的本身就是要尊重他们作为人的尊严,把他们看做是具有自己目的的理性存在者。”[21]康德的这些论述深刻地影响了以后的理论家们——比如罗尔斯、德沃金和诺齐克——关于权利的理解,他们从中发展出了一种道义论或地位论的权利论(Status-Based Rights)。即基于我们人性中的某些特性和价值(比如理性、自主性或自由意志等),权利具有至高的地位,起码不能为了某些集体目标而牺牲个人权利[22];德沃金的著名口号“权利作为王牌”就是这种权利建构进路的最好表达。
  虽然纳斯鲍姆接受了人性公式,但是她显然不完全是从道义论的角度来推导权利的内容,尽管这构成了其理论的价值基础。这十项核心能力都回应了人们(每一个人)在现实生活中的实际需要(最低限度的能动性),而不单纯是从人性公式或人的理性的价值推导。同时,核心能力也并不单纯是从经验出发的总结,也不是基于财产的;它同样拥有价值或评价基础,或者说它有着明晰的哲学依据。从能力进路把每一个人当成目的以及能力的多元论和不可通约论出发,纳斯鲍姆从经验的角度赋予了能力进路以一种自由的气质,因为能力在本质上是一种选择的自由。她指出,能力进路“关注的是选择或自由,认为社会正在为其人们提供的关键物品应当是一组机会,或者实质性自由,话说回来人们在实际中可以行使、也可以不行使这些自由:选择在他们自己。因此,这一进路致力于尊重人们的自我定义的权力(powers of self-definition)”[23]。
  上述那些权力实际上也就是权利,出发点是尊重人们的自我决定,这实际上也就是尊重上述十项核心能力的第6项“实践理性”。她认为,“实践理性”(还有第7项“归属”)在所有的核心能力中起到了一种独特的构造性(architectonic)作用。这种作用指的是,要实现其他的核心能力,实践理性就必须扩展到它们之中。每一种核心能力要符合人性尊严的形式,就必须包含实践理性(和归属)。纳斯鲍姆总结道:“在每一种核心能力的领域内,好政策都意味着要尊重一个人的实践理性:这只是以另一种方式来暗指选择在作为自由的能力(capability as freedom)的整个观念中所具有的核心重要性。实践理性的能力组织起了所有其他的能力,这一说法的意涵是更为显而易见的:规划一个人自己生活的机会,实际上指的是这样一种机会:选择并安排与各种其他能力相符的功能性活动。”[24]
  这实际上就是赋予人的自主性(autonomy)在核心能力中的核心重要性,自主性也为人的尊严奠定了基础。正是从这些经验性能力总结及其评价基础出发,纳斯鲍姆认为她的能力理论与人权理论高度一致,或者说能力理论是人权理论的一种。阿玛蒂亚·森有一个说法,能力观念比权利观念更为广泛,因为前者可以包括程序事务,而后者总是关于实质机会的。纳斯鲍姆反对这一看法,她举美国宪法中的“正当程序条款”和“平等保护条款”来说明,这些都是基本的程序权利条款。她认为,能力观念确实比权利(人权)观念更为广泛,但理由是能力并不一定是重要的和好的,有一些能力是微不足道的和坏的(trivial and bad)。但是上述十项核心能力都是好的且意义重大的,它们都密切地对应着通常被捍卫的人权清单。[25]
  三、能力进路对权利的意义
  由此可见,纳斯鲍姆的能力进路虽然是关于人类发展的一种理论,但是这种理论在某种意义上也提供了一种关于权利(或人权)的理论,她有时把权利和能力(或核心能力)在同等的意义上使用。下文从三个方面集中讨论能力进路对于权利的意义:一是能力进路与权利的来源和实现的关系;二是能力进路提出了一种积极权利理论;三是能力进路信仰的是政治自由主义而非至善自由主义。
  (一)权利的来源与权利的实现
  纳斯鲍姆以核心能力为基础的权利理论是一种比较有特色的混合理论,这一理论在本质上是关于权利来源(即权利的证立来源)[26]的一种理论解释。在广义上我们可以说纳斯鲍姆持有一种类似于自然法的思想,这从她关于能力论之源远流长的思想史背景的解释中(尤其是她对斯多葛学派自然法思想的肯定)也可以看出端倪。她肯定不会赞同权利来自于实在法[27],而是反过来认为,以实在法作为主要载体的社会基本结构要保障人们应当享有的最低限度的核心能力。但是她的糅合了人性尊严的核心能力理论在某种意义上是以结果为取向的,她承认其核心能力理论与道义论有亲缘关系,而与后果主义则是远亲关系。纳

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