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【期刊名称】 《河南大学学报(社会科学版)》
道德困境与法律中立
【副标题】 再论“罗伊诉韦德案”及实践检讨【英文标题】 Moral Dilemma and Legal Neutrality
【英文副标题】 On Roe v. Wade and Practice Review【作者】 陈忠林周芸野
【作者单位】 重庆大学法学院重庆大学法学院【分类】 法理学
【中文关键词】 法律中立说;社群主义;道德强制;堕胎罪
【英文关键词】 legal neutrality; communalism; moral coercion; abortion sin
【文章编码】 1000-5242(2019)01-0070-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 70
【摘要】 自由主义的法律中立说认为国家应该坚持价值中立,保护公民的自由选择权,人们的道德观念不应该体现在法律层面上,社群主义对此提出了强烈的反对,他们认为在一个民主国家,法律应该并且也不得不放弃其中立性的原则,道德观念反映实质上是必然存在于法律之中的。双方在此问题上以“罗伊诉韦德案”为研究范本,对于在该案的司法过程中是否且应否坚持中立原则展开了激烈争论。我国在堕胎入刑的问题上同样面临着艰难的立法选择,在立法环节中均存在着不尽相同的道德观念,实践中难以坚持价值中立。
【英文摘要】 According to the legal neutral theory of liberalism, countries should adhere to the value neutrality and protect citizens’ free choice. People’s moral concepts should not be reflected in the law level. Then communitarianism has raised strong objections. They believe that in a democratic country, the law should and will have to give up its neutrality principle, and the moral reflection is essentially inevitable in the law. On this issue, the two sides studied the case of Roe v. Wade, and argued vigorously whether or not to adhere to the principle of neutrality in the judicial process of Roe. In China, there are also difficulties in legislative choices on the issue of abortion, and there are different moral values in the legislative process. It is difficult to uphold the value of neutrality in practice.
【全文】法宝引证码CLI.A.1269972    
  
  耶林曾说:“法律与道德的关系是法学中的好望角;那些法律航海者只要能够征服其中的危险,就再无遭受灭顶之灾的风险了。”[1]法律与道德的关系一直被学界视为极具挑战的传统难题,古往今来无数学者都在对其进行不断的探讨和研究,但学者们往往关注于抽象理论层面的争论,使得这一问题更加的扑朔迷离而难以产生让人们能够信服的答案。诚如川岛武宜所言:“过去强调了法和伦理的分离,但是现在两者的关联性的主张成为我们关心的对象。法与伦理这样一个非常古老的问题,再次在新的聚光灯下的亮相,要求我们加以新的反思。”[2]在1969年美国的“罗伊诉韦德案”中涉及的法律与道德的冲突恰好为我们提供了良好的法律实践的研究范本。尽管该案已过去了50年,但时至今日,作为一个历史性的判决依然具有较大的影响力,国内学界对此也多有研究。
  遗憾的是,以往国内学界对于此案的讨论多是停留在隐私权和自由选择权的层面,将此案的法律问题视为“隐私权”的问题,如马特副教授的《权利冲突中的利益衡量与动态抉择——以罗伊诉韦德案为例》、马洪伦副教授的《美国联邦最高法院对堕胎权的确认——罗伊诉韦德案》等文,多从隐私权和生命权的起源来论证,少有人从法律与道德的关系层面进行解读。笔者认为本案不仅涉及隐私权和自由选择权的问题,而且从中所折射出的法律与道德的冲突——法律是否应介入完备性的道德学说或宗教学说——更是该案的核心问题之一。就此层面而言,“罗伊诉韦德案”所引发的争论具有恒久的魅力,是我们观察法律与道德关系的一个绝佳窗口。本文将从社群主义与自由主义围绕该案的争论来梳理和分析双方的基本主张,同时揭示社群主义对法律与道德关系全新的解读,最后以社群主义的核心主张对当下我国堕胎入刑与否的争议进行分析。
  一、两种学说的案情释义:
  自由主义与社群主义的纷争令违宪。该法令规定,除非为了挽救母亲的生命,州内禁止任何妊娠期女性实施人工终止妊娠术。罗伊主张:这条法令是对其生育选择权的剥夺,一方面,因意外怀孕致使她无法在德州终止妊娠;另一方面,贫困的生活也使她无法去其他允许合法终止妊娠的州进行手术,这样的结果导致她无力抚养小孩,不得不在分娩之后将小孩送养给陌生人士。因此,罗伊认为正是因为德州限制堕胎的法令的存在,才造成她无法自主决定终止妊娠。作为被告的德州政府则在诉讼中称:首先,他们不认为堕胎权应作为一项基本权利涵盖到保护个人隐私的权利中。其次,他们认为宪法中的“人”应包括胎儿在内,因为人的生命始于受孕。在整个妊娠的过程中,对于保护胎儿这一国家利益都应是“引人注目的”,非经正当法律程序不能任意剥夺胎儿的生命。该案最终上诉到美国联邦最高法院。1973年,联邦最高法院以7∶2的多数意见裁定,德州限制堕胎的法令违背了美国宪法第十四修正案所规定的正当程序条款,受该条款所保障的隐私权包含妇女终止妊娠的决定权。[3]
  (一)自由主义的法律中立说
  “罗伊诉韦德案”是一场涉及法律原则、伦理道德、宗教教义之间的博弈,该案的关键之处并不在于胎儿生命权的起始点,而在于道德是否能够作为法律正义与否的评价标准,乃至国家是否有权介入堕胎这样的私人事件中。自由主义的法律中立说对此持坚定的否定态度,认为道德观念应与政治正义观念相区分。在一个立宪民主政体之中,国家不应根据对不同生活方式的内在价值的某种公共排序来对它的行动作出辩护,因为并没有这种公共排序可供参照。这一主张在当时占据了主流,美国最高法院因此做出了有利于自由主义立场的陈述:“我们不需要解决生命何时开始这一棘手的问题。在那些在医学、哲学、神学各领域受过训练的人无法达成共识的情况下,司法机构……不能揣测答案。”[4]其借此认为德克萨斯州的法律因未能持守法律中立原则而是错误的:“考虑到所有这些情况,我们不能同意,德克萨斯州由于采用了一种关于生命的理论就可以不考虑与此相关的怀孕妇女的权利。”[5]最终,在美国最高法院看来,一个女性是否应该终止妊娠是一件极为私人的事情,女性应该有足够的自主选择权利,这一权利不应该受到国家的不正当干预。
  自由主义的法律中立说试图不去参与生命从何而始这个涉及伦理、医学等众多学科的问题,仅从保护人基本权利的角度出发来进行判决。但是在这场判决中被指出有以下不足:(1)尽管法院宣称自己不考虑生命起点的问题,但是在判决中依然对此有体现:“考虑到国家在潜存的生命中具有重要且正当的利益,‘有说服力’的要点在于胎儿的存活能力。这是因为胎儿此时大概已经具有在母亲的子宫之外过有意义生活的能力。因此,国家管制、保护有生存能力的胎儿的生命便同时具有逻辑的与生物学的理由。”[6]也就是说,美国最高法院认为当胎儿具有体外存活能力的时候,胎儿作为法律上人的生命便开始了。这一点也成了日后人们攻击法律中立说的主要方面。(2)在这个案例中,自由主义对于有争议的道德问题或者宗教问题的搁置被人们看作是出于政治目的,是在面对较大的社会分歧的情况下,为了维护社会合作的需要,而不是出于自主或者个性之类的自由主义理想。在相关的道德意义上,我们越是确信胎儿不同于婴儿,我们就越是可以确信自由主义是出于政治目的而悬置胎儿道德地位的相关问题。[7]这一点在反对者看来是不能接受的。
  (二)社群主义的法律评价说
  在社群主义者看来,有两种不同的方式用来维护禁止堕胎的法律。第一种是传统的法律道德主义,将道德法律化,认为堕胎在道义上是不道德的,应当受到谴责,因此需要在法律上予以禁止;第二种是不对堕胎道德与否进行道德评判,而是认为在一个民主国家,政治多数有权在法律上体现他们的道德信念。社群主义选择的就是第二种法律评价说。
  社群主义者指出,在探讨具体法律问题的时候,自由主义并没有坚持它所声称的法律中立原则,而是将一种特定的道德或宗教争议作为一种理由去支持它所声称要支持的争议的一方。在“罗伊诉韦德案”中,美国最高法院声称:“未出生的人在法律上从来没有被认为是整体意义上的人。”[8]因此,它认为,在法律上体现出一种特定的生命理论是错误的。由于没有任何理论是决定性的,美国最高法院认为德克萨斯州“采用一种生命理论是危险的……这将会推翻怀孕妇女的权利”[9]。然而,与其中立性相反的是,美国最高法院在判决中也提到了“生存能力”——法律上人的生命起源于胎儿具有体外存活能力的时候——这个引人注目的观点,这个观点的提出导致美国最高法院的判决并非是中立性的,而只是对胎儿生命起始问题的另一个特别的回答。也就是说,它并没有以中立的立场取代德克萨斯州的生命理论,而是用另一种不同的理论来代替。因此,社群主义者认为,美国最高法院貌似以中立原则来判决的案件,实际上并不存在中立。当面对各种道德争论和宗教争论时,法院必定要介入而不是逃避所讨论的那些完备性道德学说以及宗教学说。尽管自由主义者常常抵制这种介入,但是最高法院的判决表明,这种抵制是无效的。不管法院作出任何判决,其始终都隐含着一种道德学说,法院的判决无法逃离对终止妊娠这一行为的实质性道德判断。
  社群主义者进一步推论,如果我们将堕胎这个备受争议的道德和政治争议的问题归还给人民,也就是由人民的意愿来解决这些问题,无论是通过立法,还是通过他们已经采纳的宪法的一般原则。当然,自由主义者可以辩驳说女性应该能够自由地选择自己的权利,而并不是强加于法院或者其他人的价值观,应该要防止当地的大多数人把自己的价值观强加给个人,“堕胎决定”应该是从自身的价值偏好出发。但是这样的辩解恰好是进入到了社群主义的理论中,因为不管是通过立法由人民的意愿来解决这些问题,还是个人依据自身的偏好来解决这个问题,都需要对道德和宗教利益有实质性的看法,也需要对唯意志主义观点的人的自治观念持肯定态度。这与自由主义者所坚称的法律中立说——应避免将政治上(法律上)的正义理念与道德和哲学上的承诺关联在一起——相去甚远。因此,在社群主义者看来,不管是在立法上还是司法上,法律的正义与否始终都离不开实质性的道德判断,当多数人认为法律条文所规定的内容违背他们所接受的道德之时,那么这就是在他们看来有违法律正义的时候。
  二、“罗伊诉韦德案”的后续:
  自由主义的反驳与社群主义的再批判
  但是,问题并没有就此终结,面对社群主义的批判,自由主义阵营中的主要干将罗尔斯、德沃金等人也对此作出了积极回应。他们围绕着“罗伊诉韦德案”,分别从不同的角度入手,对法律中立原则进行辩护。
  (一)罗尔斯的回应
  罗尔斯认为社群主义的指责是站不住脚的,他运用了公共理性原则回应了社群主义,从而维护了自由主义的法律中立说。罗尔斯首先假设我们在“罗伊诉韦德案”的问题中所讨论的社会是一个秩序良好的社会,并且所涉及的是成熟的成年妇女的正常情况。[10]而“罗伊诉韦德案”中限制堕胎的主要是深受宗教思想影响的保守主义势力,他们反对现代世界的文化,并希望人们的共同生活能够远离这种文化的不良影响。这样便产生了有关孕妇和胎儿与国家能够施加的要求问题。对此自由主义却有一种不同的目的,罗尔斯认为,按照政治自由主义,我们可以根据三种重要的政治价值来考虑:对人生的尊重;政治社会长期而有序的再生产,包括某种形式的家庭;最后是作为平等公民的妇女平等。[11]当然,罗尔斯认为除了这三种政治价值以外,也还有其他的政治价值。罗尔斯认为,这三种价值的任何一种理性平衡,都将使妇女有正当合理的权利去决定是否在妊娠前三个月内终止妊娠。其理由在于,在妊娠初期,妇女平等的政治价值高于一切,这一权利需要有实质性的内容和力量。背离宗教也不应被视为是一种法律上的犯罪,人们持续拥有的成员身份并非是建立在对他们基本权利的无知或对那种并不存在的违反宗教而招致惩罚的恐惧基础之上。
  在罗尔斯看来,任何一种导向政治价值——这些政治价值排除了妇女在最初的三个月里决定是否终止妊娠的正当合理的权利——的完备性学说都是不合乎理性的,这样的学说可能是残忍的并且具有压迫性的。因此,政治自由主义在司法裁决之上并不支持或者阻碍任何一种完备性学说,对于是否堕胎的道德争论以及伦理意义并不在其政治正义观念的范畴之中,也不应掺杂在司法判决之内。司法判决仅仅是在政治正义观念的范围中,基于人们的宪法权利和市民权利对某件争论事宜进行审判。审判的核心在于剔除任何一种完备性学说,不诉求于任何一种完善论的理想。至于判决的结果,必然是会造成其中一种学说的胜利,但是这并不代表政治自由主义是支持该种学说的。罗尔斯特别强调指出,政治自由主义从来不会坚持认为,公共理性的理想应该永远导向一种普遍一致的观点,也不导向一种它所反对的错误观点。[12]因为,在罗尔斯看来,政治自由主义的法律中立从来不是对于判决或者政策的结果而言的,而是体现在为法律提供辩护时的中立。
  而公民也可以从相互的争论和论证中学习与受益,在他们展开论证的过程中,他们便将社会的政治文化引向深入,并将加深他们相互之间的理解。
  (二)德沃金的回应
  德沃金同罗尔斯一样,对于社群主义的诘难也进行了积极的回应。德沃金将“罗伊诉韦德案”涉及的问题区分成两个问题:一是堕胎是一种道德上的错误吗?如果是的话,那么就引出了第二个问题,即假如在一个民主国家,多数人同意的话,通过刑法来贯彻堕胎是错误的这种信念是恰当的吗?[13]为了回答这两个问题,德沃金提出如果按照胎儿没有权益的假设,那么对于堕胎是否道德上的错误这个问题在不同的文化中有着不同的看法,德沃金认为当堕胎没有表现出对一个生命的内在价值的尊重的时候,无论它采取什么形式或者发生在什么阶段,在道德上都是错误的。也就是说,堕胎在道德上的对与错,在德沃金看来取决于其动机。同时德沃金指出了在何种情况下堕胎是表现出了对于生命的尊重,一种是如果孩子出生,那么在可预见的情况下,孩子未来的生活将会遭遇种种挫折,也就是说孩子在体力、智力和感情生活的能力都与常人有着一定差距的情况;第二种是在可以预见的情况下,孩子的出生可能会对他人造成灾难性的影响,例如对于母亲。德沃金认为只有这两种情况下,堕胎在道德上是可以被接受的。对于第二个问题,德沃金的观点是当国家禁止一种重要的自由的唯一理由是保护某种具有宗教性质的超然价值的时候,国家的禁止就是不正当的,无论其动机是什么。[14]
  德沃金认为,在一个运行良好的民主制度中,政治竞争中的失败者是不能抱怨程序上的不平等或不公平的,但是如果程序本身是有缺陷的,那么就不能认为这些团体的失败是公平的。德克萨斯州作为美国历史悠久的保守党的大本营,其宗教氛围浓厚,非宗教人士在政治上、法律上所得到的话语权本就不大。因此德沃金指出,按照平等保护条款,德克萨斯州的妇女的堕胎权被禁止之所以是错误的,是因为程序本身有着缺陷。这种缺陷主要体现在以下两点:第一,当某个团体不能公平参与程序本身的时候,例如当立法减少了某个群体的投票权利,使其政治影响小于其人数所应享有的政治权利;第二,当遭受损失的群体是历史上的偏见或陈规陋习的受害者,使他们的利益可能受到另一些选民的伤害时,这样的政治过程也是不公平的,例如黑人经常在政治中失利,不是因为他们的自身利益在公平竞争中抵不过另一些人的利益,而是因为他们在经济上和社会上被边缘化了。[15]德沃金进一步指出,要想基于平等保护条款对立法发起挑战,必须要证明进行这种立法的“加强审查”有恰当的理由,证明这种立法的不合理性是因为它与正

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