查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《现代法学》
论律师资格和律师职务的分离
【英文标题】 On the Lawyer’s Qualifications from Duries
【作者】 吴允【分类】 律师
【期刊年份】 1988年【期号】 4
【页码】 67
【全文】法宝引证码CLI.A.125570    
  
  “律师”一词在不同的场合有两种不同意义上的理解:一种是指具有一定法律知识水平的人;另一种是指专门从事法律服务的职业性人员。前一种是人们通常所说的取得律师资格的人,后一种是指取得律师资格后以法律服务为职业的即执行律师职务的人员。在一些国家,例如美国,一些取得律师资格的律师并不执行律师职务,他可以从事其他任何职业,授予律师资格只是表明他的法律知识已达到一定的水平。这里的律师与法律家是同义语,律师资格与律师职务是相分离的。而在另外一些国家,例如日本,则取得律师资格后必须执行律师职务。否则就不授予律师资格。律师资格与律师职务是不分离的。
  我国《律师暂行条例》第一条规定:“律师是国家的法律工作者,其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助。”这表明我国律师都是从事律师业务的,说明我国律师资格与律师职务是不分离的。然而现实情况中又存在律师资格与律师职务相分离的事实。比如,我国存着在的“兼职律师”实际上表明了我国律师资格与律师职务在一定程度上的分离。
  律师资格与律师职务相分离可以进行不同的分类:(1)按取得律师资格前后的时间分,可分为前分离和后分离。前分离是指执行律师职务的没有律师资格。后分离是指有律师资格的人不执行律师职务。(2)按律师资格与律师职务分离的产生原因分,可分为制度性分离和事实性分离。制度性分离是指律师资格与律师职务相分离是法律规定的人为的分离,事实性分离是指律师资格与律师职务相分离是非法律规定的非人为的,但却是事实上存在着的(例如退休、转业的原来在律师事务所执行律师职务的律师)。(3)按律师资格与律师职务分离的程度分,可分为完全分离和不完全分离。完全分离是指取得律师资格的律师完全不执行律师职务。不完全分离是指取得律师资格的律师还执行一部分律师职务,执行律师职务是他的第二职业。例如我国的兼职律师。
  律师资格与律师职务在我国律师体制中是否应当分离,如果分离则应当如何分离,研究这个问题对律师体制改革具有十分重要的理论和实践意义。
  如前所述,我国现行律师资格与律师职务实际上存在着分离。这些分离有些是正常的(退休、转业的专职律师)。而另外一些分离——前分离和不完全分离——随着社会的发展,已越来越显示出它的弊病,因而这些分离有必要予以消除。
  (1)前分离。我国前分离是指乡镇法律服务所的法律工作者和所谓的“黑律师”(指没有经过有关国家机关批准而以从事律师业务为一定生活来源的人)。因为他们实际上在从事着律师业务并以此为职业。其产生在的原因是由于我国长期僵化的律师体制造成整个律师队伍远远不能满足社会特别是农村对法律服务的需要。毋庸否认,他们在一定程度上满足了社会对法律服务的需求,但从整体上分析,目前杜绝这种分离不仅是必要的,而且也是可能的。
  ①法律服务作为一种专门职业,要求法律服务者具有高度的专业知识,需要受较长时间的教育、训练,并且在法律上规定合格条件,确立相当严格的职业道德。然而,前分离法律工作者中就文化水平来看,高中毕业的占少部分,初中毕业的占大多数。更不要说受长期的法律教育和培训了。一个不懂法律的人来从事法律服务,他的作用一定是有限的。而且也正因如此,他们的职业道德没有也不可能很好地树立起来。而另一方面,由于乡镇法律服务受乡政府的管理,因而对法律工作者的违反职业道德的行为难以给予有效的惩戒。
  ②任何国家的法律服务体系都应该是统一的,它的管理体系也应该是统一的。法律工作者在执行律师职务然而又不是律师,这就破坏了我国法律服务体系的统一。法律服务体系的统一是法律解释的严肃性所要求的。因为法律是严肃的,所以法律解释也必然是严肃的。法律工作者以其独立的体系和以自己的低水平的知识对法律的理解来为当事人提供法律服务,而当事人是通过司法人员和法律服务人员的活动来树立国家法律在自己心中的形象的。因而前分离法律工作者的存在必然影响法律的权威。这些人不受律师管理部门的管理,他们的收费标准、上交国家的费用(或税利)、工作规章制度以及职业道德标准都由非律师管理部门制定,这就必然影响律师业务的正当竞争。律师管理有它自己的特点,由非律师管理人员来管理法律工作者,也难以使管理达到优化。
  ③前分离法律工作者也难以达到法律服务的根本目的。法律服务的根本目的是维护委托人的合法权益。而要达到这个法律服务的根本目的,根本的一条就是要保证服务者的意志独立。法律工作受乡镇政府的领导和管理并隶属于乡镇政府。从人员的去留、薪金的多寡到工作的分配以及某些法律事务的最后决定都由乡镇政府领导人裁决,在这种情况下,法律工作者要做到意志独立是难以想象的。另外,基于不充分的法律知识处理法律事务,对委托人来说将是难以避免的非常危险的问题。
  取消“黑律师”的必要性不言而喻。
  消除前分离的可能性在于:进行律师制度的改革,取得律师资格不受干部身份的限制,允许符合条件的农民取得律师资格并执行律师职务;把竞争机制引入律师行业,鼓励城市律师走向农村,从而以律师的服务代替法律工作者的服务。
  (2)不完全分离。不完全分离是指兼职律师的分离形式。兼职律师产生的原因是由于我国律师制度在1979年恢复时专职律师远远不能满足社会对律师的需求,因而作为必要的暂时补充,就吸收一些在其它行业工作的懂法律的人作为兼职律师。兼职律师现在还存在的原因主要是律师管理部门设立随着情况的变化对律师体制重新进行科学的规划,对律师资格和律师职务的分离缺乏深入的理论研究。现在,不完全分离已完成了它的历史使命,两它的弊病也日益明显,因而同样有必要予以消除。
  ①兼职律师的存在妨碍了专职律师的律师业务的开展。现在兼职律师人数多于专职律师人数一倍,而按照司法部有关对兼职律师的管理规定,兼职律师必须在一个固定定的律师事务所每年履行律师职务满60个工作日。兼职律师从收案到结案归档都要经过律师事务所,这个过程有很多工作需要专职律师在做。而且由于兼职律师的组织、人事关系都在本职单位,司法行政机关难以对他们实施管理,而只同律师事务所发生一定的关系。这样,专职律师实际上又成了兼职律师的管理人员或服务人员。作为当然的结果,专职律师本身的律师业务不能得到充分开展。
  ②兼职律师原来的作用已经消失,执行律师职务的质量下降。兼

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.125570      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多