查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《清华法学》
自由主义中立性原则的虚弱
【副标题】 对基础规范理论政治功能的批评【作者】 王旭
【作者单位】 中国人民大学【分类】 宪法学
【中文关键词】 基础规范;制宪权;实践;反思性认同;政治价值
【期刊年份】 2012年【期号】 3
【页码】 96
【摘要】

凯尔森基础规范的认识论背后潜藏着重要的政治功能:通过法治保存民主自由国家的多元社会价值。然而,以一种自由主义的中立性原则来处理价值问题并不适合法律秩序。原因即在于法的规范性陈述只有认识—语义学意义,但作为陈述对象的“法规范”,则必然具有实践—语用学功能,而在一个多元社会,法规范实践功能之有效发挥必然要涉及“理由追问”,这种理由在证成一个具体规范的时候就已经涉及政治价值的权衡和运用。凯尔森基础规范在认识论上是成立的,但当它是法律体系的基础规范时,就无法回避法律体系的本质在于实践这一根本特征。

【全文】法宝引证码CLI.A.1162826    
  导论:基础规范的基本构造:一种纯粹认识论的工具
  基础规范是凯尔森作为“认识论的法律科学”所预设的认识有效法规范的先验逻辑条件[1]。其本身并非一种实在的法规范。要透彻理解基础规范的确切含义、功能以及在凯尔森思想中的变化,需要我们先简单从“法规范”与“法律科学”之二分谈起。
  简要说来,在20世纪60年代写作《纯粹法学》、包括在后期写作《规范的一般理论》时的凯尔森,已经明确主张“法”作为一种“规范的存在”是“人的意志行为之含义”(The Normas the Meaning of an Act of Will)。而“法律科学”的任务就在于运用理性建构或描述特定法律秩序的法规范之含义。[2]
  在《纯粹法学》中,仍然持有新康德主义立场的凯尔森认为认识的对象是由认识赋予意义的,因此法律科学的任务是在杂乱无章的法律材料中建构规范以实现无矛盾的体系,他写道:
  根据康德的认识论,以下是正确的:作为认识论的法律科学,如同任何认识,有一个构成性(constitutive)的特征,—从它将其认识的对象理解为一个意义的整体角度说它创造了它的对象。就如同通过自然科学的认识,我们可以将杂乱无章的感官现象规整为一个宇宙,也就是作为体系化的“自然”,同样被各种国家机关创设的一般法律规范与具体法律规范,通过法律科学也可以成为一个统一的整体。当然,这里的创造只有认识论上的意义,不同于人类劳动的创造或立法权威创造法律。[3]后期的凯尔森则更多主张对于法律科学的认识对象—法规范,我们只能对其含义进行描述,客观传达规范创设者的含义,不能通过创造而消弭其体系的不足与矛盾,这里根源在于凯尔森在《纯粹法学》中强调的“规范”与“对规范的陈述”之重大不同。
  与20世纪30年代时不同,凯尔森明确将“规范”( norm)与“对规范的陈述”( stateman of norm),也就是作为法律权威创设者表达的内容(写在权威法律文书上的)与作为法律科学认识者陈述的内容(写在法律教科书上)予以区分,“A.去做某事”,这是一条规范,其内容是规定性的;“‘A做某事,否则就会由B对其实施行为C’是一条法律”,这是一条“对规范的陈述”,其内容是客观描述性的。[ 4]后者是对前者的客观描述,有真值含义;前者属于意志产物,无法检讨其真或假,仅存在有效或无效之分。他说:
  我将那些通过法律科学描述的“非法行为”(illegal act)与“非法行为结果”联系在一起的语句叫做对法律的陈述(proposition of law),与这个句子所陈述的对象—规范(norm)区别开来。[5]
  因此,“规范”的领域是“客观的应然”,由法律规范创制者赋予规范以内容(意义),“规范的陈述”则是法律科学客观陈述的领地,正因为规范体系的矛盾与不足只有借规范创制者之力才可以消弭,所以法律科学要做的只是尽量客观“符应”规范的含义,而不是代替规范创制者发展规范。[6]
  凯尔森进一步指出,虽然规范不等于“规范性陈述”,但规范总可以转化为特定的规范性陈述来加以认识,因此通过规范性陈述被阐明(formulated)的规范与规范性陈述具有同样的结构。“A,做B”如果记载在法律文书中就是规范,如果记载在法律教科书中则是对规范的陈述。[7]也因此,我们就可以在思维操作上通过规范性陈述作为认识对象来取代对规范的直接认识。所以从纯粹认识的角度,认识一条规范性陈述与认识一条规范又没有本质区别。而本文要论证的核心命题就在于,正是这种“规范”与“规范性陈述”在结构上的相似导致“规范“必然具有的实践功能被“规范性陈述”的认识功能所遮蔽。
  在认识有效的法规范(或规范性陈述)过程中,一个核心的问题就是法规范具有“应当”(ought)的先天基础范畴[8],也就是说,认识法规范与认识“自然”( nature)—以“是”(is)为基础范畴的领域是不同的,那么,如何理解这种“应当”?尤其是与同样具有“应当”结构的道德规范相比,如何提出一条有效的标准来获得对法律规范的纯粹认识(以区别于道德)?凯尔森深刻意识到,与“自然”相比,法律规范的意义并非由因果律决定(体现为must,必然),而是一种归属律,是人意志的产物[9],而与“道德”相比,这种意志又不是主观与相对的,而是有客观意义和可以通过实证的强制秩序予以表达,[10]它的意义是由该规范的创设者规定的。那么,创设者为何可以创设这样一条规范呢?凯尔森既要与作为“形而上学”本质的自然法抗争,也就是这种创设的可证立性并非依据一个外在于创设者的普遍理性或超验神秘主体,也反对社会学与心理学的化约,将这种创设仅仅理解为是一种社会实存或如G. Jellinek主张的心理压力产物,因此他指出,这种创设的可证立性只能来自于更高一层规范的授权,这就必然要求凯尔森的思路要从静态的单一规范转向思考动态的规范授权体系,否则单一的静态规范就无法证立。正是在这个意义上,J. Raz比较正确地指出,凯尔森所理解的规范性问题是一种“证立的规范性”,而非事实的规范性,只是这种证立相当特殊,是一种我称之为“规范的自我证成”,而其中的动力就来自于以宪法为实在法效力顶端的规范体系的效力传递。那么,当我们认识客观的规范体系时,最终有效的宪法为什么可以获得效力呢?这个时候基本规范就必然要出场。凯尔森写道:
  纯粹法学认识论的回答是:通过假设一条基础规范:“人应当按照按照宪法的规制而行为,也就是人应当按照制宪意志的制宪行为(constitution-creating )—也就是根据创制宪法的权威之规制而行为”。这个基础规范的功能是为了发现一个实在法秩序的客观效力(也就是解释人创制一个有实际效果的强制秩序的主观意义)的客观意义。[11]
  因此,出于认识的需要,我们叫它基础“规范”,但其实基础规范并非作为认识对象的“规范”领域中的事物,它不属于任何一个实在法秩序中的规范,因为它只是法律科学中的认识论终极根据,只存在于法律科学之中,而不存在于法律规范之中,因此它不是经验的,不能从任何经验的法律规范体系中而得来,更准确地说,它属于“对规范的陈述”中,无论是建构性陈述还是描述,都是对陈述的最后、根本的逻辑保障,正因为它不是经验的,所以我们不可以追问它的具体内容。如果我们要通过“规范性陈述”客观地认识法规范,就必须在研究者思维中预先设置这样一个先天范畴,否则认识则是不可能。然而,这种认识功能的外衣则巧妙地遮蔽了规范体系实践功能的实质。
  通过以上基础规范原理的概述,本文要发展的命题就是:基础规范的认识论功能背后潜藏着政治—实践领域的重要功能:通过法治这样一种社会技术保存民主自由国家的多元社会价值。然而,笔者试图说明以一种自由主义的中立性原则来处理价值问题并不适合基础规范赋予效力的、以宪法为顶点的法律秩序。原因即在于法的规范性陈述只有认识—语义学意义,但作为陈述对象的“法规范”,则必然具有实践—语用学功能,从凯尔森自己的学说出发可推导出:实践不是规范存在的条件,但是规范继续存在的条件,也是检验规范效力的重要维度。而在一个多元社会,法规范实践功能之有效发挥必然要涉及“理由追问”,而这种理由在证成一个具体规范(或一个法律命题)的时候就已经涉及政治价值的权衡和运用。凯尔森基础规范在认识论上是成立的,但当它是法律体系的基础规范时,就无法回避法律体系的本质在于实践这一根本特征。
  一、基础规范的政治—实践功能:捍卫中立性的自由法治国家
  尽管在《纯粹法学》中凯尔森明确谈到:“既然如前已经表明,基础规范作为一种实在法效力基础假设的规范,仅仅是这种规范解释的先验逻辑条件,那么它仅仅执行的是认识论的功能,而没有伦理一政治的功能”。[12]然而,无论是其他学者的解读还是我们结合凯尔森自身的学术脉络与现实意图来做进一步透视,我们都会发现基础规范理论绝非如其所阐明的“只是一种法科学的认识工具”。或者说以基础规范理论为核心的纯粹法学虽然其目标是“描述法律,并将一切并非属于严格意义上的法律的对象都清除出该体系”,[13]毋宁说是这种“规范性陈述”的认识/语义学功能有意遮蔽了“规范”的实践/语用学功能,而遮蔽的目的正是为了保存民主自由国家的多元社会价值。这种规范性陈述的目标最终还是要服务于作者本人预设的政治哲学,服务于他对于国家、权力与法律之间在20世纪初的历史想象。
  (一)在批评中显现
  早在20世纪20年代,卡尔·施密特在从根本上批评了纯粹法学以规范基础取代人格预设,以科学概念代替法的实践本质的《政治的神学》中指出“为了确保法学这种纯粹规范性科学的实现,凯尔森通过否定主权概念来解决这个问题,他得出的结论就是:‘主权概念必须从根本上加以抑制。’事实上,这与传统自由主义以法律否定国家如出一辙,它忽略了法律如何实施这个独立的问题”。[14]正是通过发现纯粹法学与自由主义之间的内在关联,很多学者如施密特都主张纯粹法学绝非“缺乏内容的空洞的概念游戏”,相反它“是特定政治价值的表达”[15]。魏玛时期另一位重要的公法学者黑勒(Hermann. Heller)则从另一个思路一方面指出凯尔森理论透出与其一样认同的民主、个体自由与社会平等,并持有深深的合法性观念(这也可以看做是德国自19世纪从警察国家演进为法治国家的精神投射),但他也同样认同施密特的“每一个法律概念都是政治概念”,因此对于凯尔森这种用纯粹形式的“法治国”(Rechtsstaat)与宪法概念证成国家的一般品质持批评态度,认定其无法说明和应对宪政的现实性。[16]实际上指出以基础规范为形式包裹的民主法治国理想反而有可能由于表面上的空洞与认识上的中立而无法实现。
  对于魏玛时期的学者批评,施密特带有总结性地论说到:“凯尔森的学说是魏玛时代法律实证主义最重要的倡导者,它既是无内容的(substanceless),也是依靠科学的挡板遮掩的志在逃避政治的自由的颠覆性本质”。
  从当代来看,仍然有相当多的学者指出自由主义中立性原则投射在基础规范上的印记需要得到反思。例如专攻德国政治哲学与法哲学的英国学者C. Thornhil即指出,凯尔森理论标志着实证主义最根本的提炼与体现。通过对形而上学的反对,他将民主建立在超个人个人的普遍规则之上,而不是建立在一定的意志基础之上。[17] D. Dyzenhaus也指出,为什么凯尔森需要一个关于法的科学理论,纯化所有的政治神学?因为纯粹法学是一种可以为自由民主提供可证立的、功能适当的政治哲学。[18]他进一步指出凯尔森在1931年出版的与施密特论战之作“谁是宪法的守护者”以及其后1932年对宪法法院的评论可以看做是纯粹法学的实践工具之运用。[19]都深刻体现出通过纯粹的、形式的法秩序维护多元民主价值的重要思考努力。
  (二)自身学术脉络透视
  事实上,凯尔森通过以基础规范为秩序顶点的法秩序建构来建立起统一的、抽象的“国家与宪法一体性”的关系,以实现一个稳定、多元、自由的民主宪政国家的理想形态,不仅可以从其他学者的智识评判中予以呈现,更可以依循他自己的学术脉络与逻辑加以揭示。限于篇幅与主题,本文仅从凯尔森自身的学术脉络三个方面:自19世纪Gerber-Laband帝国国法学传统到20世纪G.Jellinek的现代宪法教义学的第一期理论渊源;新康德主义“应然与实然”之二分观念以及价值相对主义,[20]简明扼要加以揭示。
  1.德国宪法学“法学方法”传统
  如何将国家与权力建立在规范基础之上,而不是独立于规范显现出它们作为规范的例外状态,一直是德国国法学和政治思想上的重要主题。[21]因此在制度演进上对应着从高权国家向法治国迈进的历史脉络。如何论证法律,尤其是近代宪法对于国家与权力的先在性?如何以法律与规范的内在逻辑来驯服意志与决断?尤其是在德国近代变动不居的政治体制中,如何以宪法来证成新的现存政治秩序之合法性?不断将国家与权力法律人格化、从规范的角度赋予国家和法律特定的位阶与效力,这正是德国传统公法学的重要发展思路,早期凯尔森的思想正是受到此影响而形成“宪法与国家的一体化”、“通过去政治化的规范力以保存中立民主价值”等重要主张[22]。
  简要来说,受到德国19世纪私法潘德克顿体系建构性法学方法的重要影响,早期德国帝国公法学以建构体系为核心的法学方法(legal method)来证成现存帝国政治秩序的合法性,Gerber的“法律(实证主义)方法”在私法法律方法的思考延长线上排除对帝国宪法的历史思考,对宪法进行进行逻辑和教义学的研究。[23]作为其“精神遗产执行人”的P. Laband则更进一步发挥“实证性的法”(the positivism of laws),直接针对帝国宪法的实证分析方法:
  通过分析基本实在宪法的概念和帝国实证宪法规则,以形成统一的、基础性的和首要的原则,并寻求变动的实在法之确定的知识基础。在这个过程中尤其是提出了国家作为“法人”及其从法律角度理解的作为官能的各种国家机关,也因此抹平了宪法与其他法律的位阶顺序。[24]当然,正如黑勒的批评,帝国公法学时期残留着专制主义与政治保守主义,从拉班德处理国家权力与基本权利之关系来观察,尚没有确认基本权利作为一项主观权利的属性。然而,在凯尔森的基础规范中则明显受到建构法学方法的影响,一方面体现在他接受了要将政治与社会因素驱逐出法律思考的国法学前提,另一方面尤其是继受了将国家及其机关处理为“法人”及其官能的重要主张,从而为基础规范作为第一效力规范奠定了基础。都拉黑名单了,还接个P
  20世纪初G. Jellinek立足于为魏玛宪法探寻的“新的合法性”(the new legitimacy)的现代国家法教义学则为法学方法构筑法治国家而非高权国家带来直接的意义。按照G. Jellinek的主张,“主权是合法进行自我限制与自我约束的唯一能力”,国家通过立法进行自我约束,人民与国家之间开始在法律关系视角下发展出分析性的框架,同时其国家的两面性学说也为凯尔森抓住实证主义/制度层面加以发挥开辟了道路。[25]
  总之,对于传统德国国法学,凯尔森重点继受了建构性的法学方法一面,尤其通过这种纯粹的法学方法的建构来实现对新的合法性论证的问题意识;但究竟什么是他所理解的“新的合法性”则明显不同于前人,因为“新的合法性”在他看来是对多元价值观的法治保存,因此在若干关键理论上又会有重大发展,例如,Laband、 G. Jellinek时代均反对“法的位阶顺序”,认为宪法与法律不过都是特定机关行使国家具体职能的官能体现,无所谓效力高低,则被凯尔森建立在法位阶体系基础上的违宪审查制度所取代;又如他从“批判建构主义”立场出发,坚持“实然与应然”的二分,对前人处理国家的社会、心理面向与种种二元论(事实/法律)皆进行了更彻底地批判。[26]
  2.“应然”与“实然”的关系
  A.应然与实然并非截然二分
  然而,依靠“法学方法”将规范的问题固然可以完全转化为一个科学认识的问题,可以对抗政治的高权,但规范的实践本质却决定了任何一个实在法体系不可能永远在一个政治与价值的真空中,也就是“规范必然被实践”。这本身即可从凯尔森分析“应然”与“实然”的理论中合理推导出来。因此基础规范不仅有政治意图,而且还要有在实践中保护这种意图的能力,也就是要有实践功能。通过前面的分析我们已经看到,法律规范属于“当为”( ought)领域,因此它的效力当然只能来自于更高一级的规范的授权,而不能来自于实存。然而,凯尔森发现,应然与实然既有区别,又还有联系,这种联系就体现在,法律规范的含义储藏在一定的客观行为之中,比如对一项法案的表决,议会大厅多数人举手,正是这个“举手”的客观行为以及“多数人”这个客观事实,才证明或反映了一个应然的含义:“多数人通过的草案成为法律”。[27]也就是说,当我们认识一个规范的时候,它是特定意志的表达,但对这个特定意志的陈述、观察和记录却是实然的,更重要的是,如果没有对规范的制定、遵守与执行这些实践活动,我们就根本得不到这个规范的客观含义。因此通过这样一种关联,凯尔森又不能完全驱除“二元论”,才会提出法规范是一种“实然的应然”。
  B.从实效与效力的关系提出法规范的实践条件
  应然与实然的联系在凯尔森的理路里最鲜明体现在他对“实效”( effectiveness)与“效力”( validity)的讨论,并在晚期明确提出一个命题“作为效力条件的实效”[28]。实效在凯尔森看来是一个包含特定命令的行为实际上被遵守或不被遵守时一定法律后果的发生[29]。凯尔森发现,实效与效力绝非完全没有关系,相反,实效在某种程度上是一条规范或整个规范秩序失去效力的条件:如果它们失去了实效或这种可能性,则它们的效力也将停止。也就是说,如果规范的存在在于规范的效力,那么这种存在是有实践条件的,凯尔森实际上提出了两种实践条件,一是规范的构成要件事实要能实现,一是规范的内容要受到实践检验。对于前者他举例如果一条具体规范“某法院判决某人入监狱”直到该人死亡还没有执行,则丧失了效力;后者他举例如果一条一般规范“出售酒精饮料的人将被投入监狱”受到规范对象(subject of norm)的抵制并进一步没有被法定机构执行则也将失效。[30]很显然,对于前者而言,它揭示了规范的存在有一个深刻的“时间尺度”,没有一条规范是永远有效的,如果不被实践,它将失效;对于后者来说,规范虽然不是由于社会的接受与承认而产生效力,但却会由于社会的不接受和不承认而可能失去效力,这已经展示了法律规范执行的语用学功能在内在结构上进入到普遍实践论辩场域之中,规范并非仅仅执行语义学功能:应然地陈述一个含义,还会由于这个含义的语用学功能需要在社会实践中接受实践论辩的检验,这正是规范具有实践功能的最佳证明。
  C.从凯尔森的逻辑中解读基础规范的实践功能
  虽然凯尔森反复强调,效力先于实效,有实效并非效力的前提条件[31],但只有通过实践,规范才能继续存在下去。我把这种为了继续有效而自我保存的功能叫做“规范的实践功能”。正因为规范具有实践功能,所以我们也就无法回避在具体情境中实践所需要的“理由”、“理据”这些实践的要素,在一个民主自由社群里,更需要通过一些证立规则与程序来支撑这些理由和理据。因此,规范的证立固然不需要实践中的理由,但规范的实践却需要特定的理由,这种理由也就打开了规范通向价值之门。很显然,由于凯尔森的价值相对主义,他怀疑这种依据理由来实践的有效性(晚年的凯尔森怀疑法律解释的有效性),所以,基础规范隐含的实践功能反而就是:尽可能从规范本身的视角出发容纳和保存各种价值,让各种价值只有合法/非法之分,让统一的法秩序成为人的行为唯一的判断标准,从而豁免对价值问题直接进行判断。从认识论上反映就是基础规范的预设性和不可辩驳性。
  3.价值相对主义
  基础规范隐含有政治一实践功能归根结底是由上文已经提及的凯尔森价值相对主义和对中立国家之追求所决定。上文已经提到,规范必须实践,否则消亡,实践则需要理由,理由就会带来“价值的内在侵略”(卡尔·施密特语),就会有损社会的稳定。因此基础规范的存在就为这种内在侵略的价值提供了相对稳定的空间,而这一切都导源于凯尔森在伦理学上的相对主义[32]以及对自由主义中立性原则的追求。伦理学上的相对主义认为价值问题是不可以通过有效的实践理性获得或认识的,正如凯尔森对正义作为一种主观价值判断的讨论:
  显然,只要人们从个人幸福的原始的、狭义的角度来定义什么是幸福,则不可能获得符合每个人感到幸福的‘合乎正义’的秩序。因为一个人的幸福总会在一定时候不可避免地同别人的幸福直接发生冲突。……社会秩序所能保证的幸福只能是集体意义上的幸福,也就是作为权威的立法者承认对某些需要的满足是值得加以考虑的那些需要。但哪些是人类需要的呢?特别是,什么是它们适当的排列顺序呢?这些问题不能用理性认识的方法来加以回答。对这些问题的决定是一种取决于情感因素的价值判断,因而是主观的,只对判断人有效,从而是相对的。[33]
  这种带有意志论与情感论的价值相对主义导致凯尔森的民主观所预设的“人民”是“分成许多民族、阶级、宗教与职业的”,有各自多元与不同的价值观与正义感,完全不同于卡尔·施密特强调的“具有高度同质性、政治地存在之人民”。
  相反,凯尔森认为对和平构成威胁的恰恰是不承认多元、异质的人民,恰恰是以决断牺牲了人民之间的互相妥协与均衡。晚年的凯尔森更进一步指出法规范具有“思想”(thought,认识)与意志(will)的双重行为属性,虽然思想与意志都是精神行为,但法规范作为一种意志行为的意义,却并不是经由思想/认识对其含义解释以后的产物,而直接是意志的精神产物,因此这个意义是意志的内容,而非思想的内容。[34]这完全背离了其在《纯粹法学》中提出的“作为解释主题的规范”(The Norm As a Scheme of Interpretation)[35]。之所以会发生如此巨大的改变,恐怕就在于凯尔森意识到了,解释永远是相对的,不能直接等同于立法者的意志,因此他才举例“自杀行为是否违法”恐怕不同的人在不同的案件里有不同的解释。所以,法规范的含义不可能随着社会主体的解释而变化,而是“早就通过相互冲突利益的妥协,结果其中任何一方都没有完全满足或不满足”而变为立法者的意志,维护和实现它就是实现了一种和平的状态[36]。这种状态,只要它具有使它成为实在法律秩序所必须的实效性程度,那么,它就或多或少是相互冲突的利益集团在其争夺权力的斗争中,在其决定社会秩序内容的对抗倾向中的一种妥协。[37]
  法律秩序对民主的担保应该是建立一个中立性的国家,这种状态下“实在法律秩序的内容是一种社会均衡的表示,它体现在法律秩序的实效性中,体现在法律秩序一般来说为人所服从而且并未遭到严重抗拒。在这一个意义上,批判的法律实证主义承认每一个实在法律秩序是一个和平的秩序”。[38]因此基础规范的不偏不倚,高度“空洞”、“形式化”正反映了凯尔森所主张的法律实证主义在政治上的不偏不倚。
  二、基础规范与制宪权:挑战与消解
  (一)为什么是制宪权?
  文章第一部分已经从凯尔森自身三个学术脉络展现了基础规范潜藏的政治一实践功能。第二部分则要进一步论述,基础规范是如何实现这种政治一实践功能的。本部分要证明,通过回答实在法秩序中宪法如何有效这一问题,基础规范消解了作为制宪权的主权[39]。正是通过先验逻辑“搁置”了主权对于宪法正当性/有效性的发言,使得国家、主权都只具有了法规范的意义,法规范对于主权与国家也就具有了优越性,从形式上观察“国家与宪法则具有了一体性”。
  这里的逻辑在于:凯尔森显然注意到,基础规范并非特定实在法秩序中的内容,它只与实在法秩序中的宪法发生逻辑上的关系,所以基础规范真正的政治实践敌人是另一种证明宪法有效的力量:制宪权(主权)—这样一种不在任何法秩序之中却可以源始性地开创法秩序的现实力量。只有在理论上消解制宪权,才消解了通过事实性的制宪权赋予宪法有效的力量,才使得一切法秩序都建立在基础规范对宪法赋予效力的规范链条之上,而不是建立在政治存在之上。然而,凯尔森在魏玛时期最重要的论敌卡尔·施密特提出的作为一种“人民主权”的制宪权论说则有力挑战着基础规范理论。这就是凯尔森通过一系列著述要消解制宪权的根本原因。
  (二)制宪权是如何冲击基础规范的?
  1.人民主权高于基础规范
  简要说来,施密特认为一切规范的有效性不能来自于其自身的封闭体系,而是来自于一种前规范的政治存在的状态,规范不过是这种政治存在的一种表达方式—这是施密特对凯尔森的根本批评,也就是指向了基础规范的虚假性与幼稚病。[40]在他看来:
  一部宪法的正当性就在于制宪权的被承认,不仅仅是作为一种事实状态被承认,而且还作为一种合法秩序受到承认。这种正当性不需要借助伦理规范或法律规范来证明,而是从政治存在中获得意义。在这里规范根本不能为任何事情提供理由,政治存在的特殊类型无须,也不能被赋予正当性。这种正当性从历史来看有王朝正当性和民主正当性。民主正当性也就是作为人民主权的根本意志的运用被承认。[41]
  这种制宪权根本上改变了王朝正当性意义下的“主权”观念。自博丹以来,为论证王朝正当性而提出的“不受约束、最高的、不可转让与分割”的主权概念一直是自由主义防备的概念,因为这种概念往往与独裁(dictatorship)相联系,然而,通过梳理这种政治国家理论的发展历史,特别是法国大革命,宣告君主制时代已经结束,“人民永远是好的”,对于这种新的正当性的建立,施密特的努力则是将这种主权改造成“作为人民制宪权的主权”,人民意志已经成为主权最根本的正当要素,他指出:“在现代民主国家,人民是唯一的主权者,因为他们是制宪权的唯一拥有者,也就是说是唯一的宪法的作者。当‘人民至上’的观念站上风的时候,宪法的有效性建立在人民意志至上。”[42]
  2.人民决断,而不是规范预设,是宪法创制的本质
  既然制宪权在民主国家意义上是人民意志的总决断之运用,那么对人民决断的承认,也就赋予了这种制宪权的根本正当性。人民的决断为什么能够赋予制宪权以正当性?我们可以从“决断”和“人民”两个方面来尝试理解施密特的思路。
  (1)决断先于规范
  决断在施密特的论域中存在于一个“例外状态”中。“例外”可以理解为规则与程序本身包含的必然属性。按照施密特的话来说,“规则不能说明什么,例外则表明了一切”。一方面,从一条规范本身来看,他认为任何规范的适用都需要所谓的“介入权威”[43]:也就是规范的精确含义到底是什么,能否适用于这个具体的案件,永远需要一个权威的决断,而不可能依靠抽象的理性或共识。这种权威最终都取向于一个个体的人格,比如最高法院大法官的个人判断与认识;另一方面表现为,即便在规范制定的民主程序中,决断也先于民主共识,必然包含在程序之中。任何论证,最终都需要下决心做一个决断,用韦尔默概括施密特的意思就是:规范的决断必须先于相应的规范有效性要求的兑现,无法等到规范性的共识形成再做决断。在这个意义上,决断意味着理性讨论的“事先取消”和有法律约束力的实施的成立。[44]
  (2)关键是“人民”在决断
  在施密特看来,人民的决断就是民主的形式,人民决断的正当性不仅仅在于决断的正当,从根本上说,施密特认为,还在于是“人民在决断”。那么,什么是他理解的“人民”,这个概念有什么样的规范性内涵?对于我们进一步发现他论证制宪权正当性的理路同样非常关键。
  施密特在援用西耶斯的人民制宪权理论的时候指出,人民在1789年法国革命时期被设立为制宪权主体具有深远的意义,因为这是第一次褪除了主权的神学论证方式的努力,人们凭借有意识的决断自己为自己决定了新的政治存在类型和方式。一个国家的人民以其充分的意识将自己的命运掌握在手中。[45]正是这种高度的政治成熟使得人民可以直观到自己作为政治行动者的存在。“政治地存在”在施密特的论域里实际上是一个综合的概念:民族是因特殊的政治意识而被赋予了个性特征的人民。各种因素都能促成民族统一体以及对这个统一体的意识:共同的语言,共同的历史命运、传统和记忆,共同的政治目标和希望。这种民族的同质性是一个正常民主国家的前提,缺乏这种同质性的国家则是反常的,并且对和平构成了威胁。[46]
  (3)制宪权与基础规范的冲突
  A.逻辑上的冲突
  制宪权理论一方面用一个先于规范的决断状态,通过一种事实的状态否定了基础规范的逻辑有效性,另一方面与基础规范去人格化的努力及其背后预设的多元社会主体不同,制宪权直接诉诸于具有高度人格特征与同质性的“人民”概念,赋予其开创新的法秩序的优先地位,因此就颠倒了基础规范对于主权的优先地位。
  B.民主观上的冲突会让它误以为那是爱情
  施密特讲的人民是一个具有高度同质性、具有高度一致的政治意识的民族。在这个意义下,民主就是一种同一性:意味着统治者与被统治者,治理者与被治理者、施令者与服从者的同一性,也即具体的人民作为政治统一体与其自身相,人民是制宪权的拥有者,并且自己为自己制定了一部宪法[47]。所以这种同一性,也就是一种实质的民主式平等,这种平等不是一种人类普遍的平等,而一定是基于特定政治地存在的民族内部的同一与平等,从这个意义上,施密特取消了“世界公民”的正当性,所以他认为,康德的这个理念的深切含义是要“取消政治的本质”。也因此,与基础规范要包容各种价值观的人不同,制宪权理论诉诸敌我区分与斗争本质,施密特认为政治认同的建立只有在不停的斗争、对抗中才能显露出建立在不同层级之上的各种差异,一旦我们在不同层次上识别了与自身不同的差别的外表,我们才能产生认同。[48]
  (三)基础规范知何消解制宪权
  正如H. Lindahl正确指出,凯尔森对于“制宪权”的论述是间接的,是通过“宪定权”这个概念来间接地论述制宪权,而论述的结果就是:消解或回避制宪权的问题。
  1.以规范动态授权体系消解制宪权产生的事实前提
  在凯尔森看来,法律的世界是由规范构成的,而规范具有动态的授权等级结构:凯尔森首先将规范体系分为一般规范(general norm)和具体规范,所谓一般规范就是代议机关制定的普遍性约束力的法律(之外也还有习惯法,决定,命令,条例等),也称创造规范的行为(creation of law);具体规范就是各种国家执行机关,如行政机关、法院作出的生效的行为,凯尔森统称为“适用法律的行为”(application of law),一般规范和具体规范构成了一个动态的授权等级结构:低一级的规范的效力来自于上一级规范的授权,具体规范的授权来自于一般规范的授权,一般的法律也有上位法和下位法之分,作为法律的一般规范的授权最终来自于一个民主国家的宪法。所以在这个过程中,规范的效力传递就完全在一个封闭的体系内完成。
  2.以国家的法律人格化消解制宪权产生的人格载体
  更重要的是,凯尔森继受德国宪法学法学方法的影响,提出了一个关键概念“organ,机关,来理解规范的创设和适用。
  一个共同体中的机关是一个人,他执行一个可以被归属于共同体的功能。这个功能从而被认为是由共同体(也理解为一个人)通过一个个

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1162826      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多