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【期刊名称】 《现代法学》
上市公司控股股东自利性并购的隧道阻遏研究
【英文标题】 Prevention of Self-interest Acquisition of Holding Shareholder of Listed Comnanies
【作者】 赵骏吕成龙【作者单位】 浙江大学
【分类】 公司法
【中文关键词】 利益输送;自利性并购;上市公司;控股股东;证券监管
【英文关键词】 interest transmission;self-interest acquisition; listed company;holding shareholder; securi-ties supervision
【文章编码】 1001-2397(2012)04-0083-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 4
【页码】 83
【摘要】

日渐活跃的企业并购在给我国上市公司带来发展繁荣的同时,亦为控股股东的自利性行为提供了新的媒介和手段,其往往通过与上市公司之间股权、资产的移转来实现利益输送,不断侵蚀中小股东的利益,掏空上市公司,而立法上的缺漏和监管上的匮乏却对此捉襟见肘。面对屡见不鲜的控股股东自利性并购,法律的不完备性日渐显现,使得私法诉讼难以成为有效的利益输送阻遏手段,而建立有效的证券监管体制和自律机制将能有效补充司法处理的短板。因此,针对控股股东愈渐隐蔽化的自利性并购行为,应该以“分而治之”的思路建构全景式的三维法律治理方案,从司法救济、证券监管和上市公司治理结构优化等制度维度进行全面治理,特别是通过优化证券监管职权配置和明确控股股东信义义务来增强阻吓频度与力度,最终有效阻遏控股股东的利益输送行为,促进我国上市公司与国民经济的健康发展。

【英文摘要】

While bringing prosperity to listed companies in China,growing merges in China have to some extent become a novel media as well as means of the holding shareholder to pursue their own interest. They nor-mally transmit away the company’s property by way of transferring company’s stocks or capitals so as to in-fringe small and median shareholders’benefits and bring the company onto the brim of insolvency, for which people can do little because of absence of relevant laws and administrative regulation. To solve this problem,we must endeavor to establish security regulatory system and self-discipline system and strengthen regulation from the perspective of judicial remedy, securities supervision and listed company governance so as ultimately effectively prevent the holding shareholder’s interest transmission act and promote healthy development of Chi-na’s listed companies and national economy.

【全文】法宝引证码CLI.A.1162852    
  引言
  从清末官督商办到民国时期的官僚资本,从封建商帮到家族企业,近代以来,旧中国的企业经历了封建经济、资本经济形态。新中国成立后,又实行计划经济,改革开放以来,建立了有中国特色的社会主义市场经济,经历了发展路径的不断修正与完善。时至今日,中国的经济已经屹立于世界前列,企业也迎来了一次又一次的并购浪潮。但是,在愈加活跃的企业并购活动中,控股股东的自利性行为却给企业的发展与股东权益的保护蒙上了一层阴影。[1]在股权高度集中且缺乏有效内外部治理的制度环境下,控股股东有足够的动机和力量来侵蚀上市公司的财产,攫取中小股东的利益,进而降低投资者投资积极性,减损公司绩效和价值。John-son等学者的研究证明,控股股东严重的利益输送是导致20世纪末亚洲金融危机的重要原因[2],Ber-trand等则进一步指出,利益输送可能通过扭曲会计信息来影响企业集团的利润率及金融市场的发展,进而降低社会经济的透明度,[3]最终严重损害资本市场的资源配置功能并影响整个经济的发展。从我国的情况来看,自四川五粮液利益输送问题引起普遍关注之后,[4]控股股东的利益输送事件屡见不鲜,给我国上市公司的发展和中小股东的保护带来了诸多障碍和难题。然而,立法上的空白、嘈杂与执法中的静默却难以阻遏控股股东利益输送的隧道挖掘。[5]
  值得注意的是,在利益输送的隧道阻遏中,法律的不完备性日益显现[6],仅仅通过私法诉讼的方式已经难以有效阻遏控股股东的自利性并购,而建立更具主动性、灵活性的证券监管机制或将对转型期的中国证券市场大有裨益。因此,面对形式与手段日益多样化的控股股东自利性并购,我们亦应该以“分而治之”的思路进行综合考量,以全景式的治理思路完善利益输送阻遏的法律构架。具体而言,该法律构架应该包含三个维度的内容,亦即在进一步体系化、规范化私法性的企业并购法律法规、明确控股股东的信义义务和法律责任的同时,及时构建有效的行政监管法律体系与自律监管体制,合理配置证监会和证交所的监管权力,加强对上市公司治理结构的有效引导和社会公众媒体的监督,最终促进我国企业并购与市场经济的平稳持续与健康发展。
  一、公司并购中利益输送的现象和分类
  (一)控股股东在企业并购中的利益输送
  自Berle和Means在《现代公司和私有财产》一书中确立了公司所有和公司经营分离原则以来,实现股东会中心主义向董事会中心主义的转换便一度成为了法学界的重要任务,[7]减缩股东会权利、强化董事会职权、促进公司高效与合理运营成为很多国家与地区公司立法的重要目标。即便我国商事法律并未充分体现出董事会中心主义或股东会中心主义的倾向,但所有权与经营权的分离亦成为了我国立法的原则{1}。然而,自20世纪末以来的大量研究已经证明了世界上相当数量国家公司的股权不是分散的而是相当集中的,如La Porta、Lopez -de - Silanes和Shleifer通过对27个富裕国家各自最大的20家上市公司股权结构研究表明,有很大一部分大企业存在控股股东,Claessens、Djankov和Lang在研究了东亚国家和地区2980个公开交易公司的最终控制类型后发现,超过2/3的东亚公司都由单一的大股东所控制,Faccio和Lang对13个西欧国家的5232家公司股权结构的观察亦表明,欧洲大陆国家的股权也是普遍高度集中的[8]。在此,且不论股权分散程度并不代表管理层控制权的增加,单就股权结构来看,现代公司中很大一部分依旧是被少数大股东所控制。特别是在我国从计划经济向市场经济转轨的初期,84%的上市公司被政府直接或间接控制着,其中,8.5%的公司被政府直接控制,75.6%的公司则由国家通过金字塔形控股方式间接控制{2}。自股权分置改革启动之后,虽然其正在逐步改善着上市公司的治理与发展模式,但目前依旧存在着国有股对上市公司的相当控制权。截至2008年,在深沪两市上市交易的1626家样本公司中,实际控制人为国有性质的为981家,占样本总数的60. 33%。更为值得关注的是,在这1626家样本公司中,前五大股东持股比例之和在50%以上的占样本总数的54. 30%,而第一大股东处于绝对控制地位(超过50%)的上市公司比例高达20.97%。也就是说,中国的上市公司依旧处于“一股独大”的超强控制下{3}。
  在这样的股权结构下,公司的股东大会、董事会、监事会、独立董事等所有的内部治理机制都处于控股股东的绝对控制之下,特别是内部监督机制,更有可能沦为控股股东的牵线木偶以至侵害行为合法化的外衣。控股股东在与其它股东分享公司共有收益的同时,其自身对企业的控制权往往使得控制权的私利(Private Benefits of Control)变得可能。也就是说,控股股东可以排他性地获得其它中小股东所无法分享的利益{4},包括货币性收益与非货币性收益,前者通常指控股股东通过移转公司资产所获得的收益,如以自我交易下的独断的价格转让资产、资源转移及股权稀释等,后者则指控股股东在经营过程中获得的精神愉悦、荣誉等{5}。正是因为控制权的自利性可能,控股股东往往会将小股东的利益转移到自己的手中。在诸多对公司控制权私利水平的研究中,尽管测量方法、样本和数据各有侧重[9],但都在相当程度上证明了控股股东的控制权私利处于较高的水平,或达到18%{6}。其中,上市公司控股股东的货币性的利益输送行为,具体表现为占用上市公司资金、利用上市公司担保、与上市公司进行关联交易、倾向性股利分配等诸多形式。
  在企业并购的实践中,控股股东可以凭借其强大的表决权或影响力,借助企业兼并、产权交易、公司收购、资产重组、企业改组、公司合并、购买股权或资产等多种名义来完成对自己有利,而对其它中小股东、上市公司没有利益,甚至有害的自利性并购。藉此,中小股东、上市公司的利益往往被转移到控股股东手中,并购仅仅成为了控股股东进行自利的手段和媒介{7}。有研究标明,当我国上市公司在无“扭亏”和“保配”动机时,所进行并购的重组大都具有很强的“掏空动机”。[10]事实上,控股股东通过关联的资产、股权并购来实现利益输送已经屡见不鲜,这一方面自然与我国企业并购的迅速发展密切相关,另一方面则是因为法律制度的滞后性和执法的困难性无法有效阻遏利益输送行为。特别是伴随着我国加入WTO与企业的快速成长,企业并购已经呈现出了愈加强劲的趋势,无论是在并购的规模、数量,还是在并购的层次、交易方式和战略选择上,都呈现出了许多新的特点,而目前的立法和执法却都对利益输送的遏制捉襟见肘。值得注意的是,上市公司控股股东所进行的资产、股权并购,相较于普通商品关联交易而言,所涉股权和资产的评估方式、评估时间、信息披露时间等对于该交易影响甚大,又因往往涉及到战略性的调整和巨额的资金流动,其对二级市场的冲击也是普通商品交易所无法企及的,再加之利益输送的种类极为繁多,因此,我们有必要对企业并购中的利益输送作专门研究和类型化梳理。
  (二)控股股东自利性并购的方式与表征
  在企业并购中,并购的必要性和公允性往往在相当程度上决定了企业的未来走向,甚至生死存亡。然而,无论是何种形式、内容的自利性并购都需要面对法律的最终评价。因此,从控股股东的自利性并购的法律形式和表征上来讲,无非涉及合法性和关联性两个主要标准,[11]我们可以藉此作如下分类以窥探自利性并购的法律制度难题。
  从控股股东的自利性并购的形式合法性上来看,首先可以分成形式合法的自利性并购与形式非法的自利性并购。形式不合法的自利性并购是指形式上亦不具备合法性要件的并购,其因未履行相应的法律程序和要求而导致了直接违法。随着我国证券法律与监管的不断细致,这种公开的违法性的自利性并购正在逐渐减少或隐蔽化。形式合法的自利性并购乃指控股股东通过形式上遵守相关法律法规、部门规章等规定而进行的并购,其将利益输送的隧道隐蔽化,使得形式上具有合法性的并购。进一步来说,根据并购是否具有形式关联性,我们可以将控股股东形式合法的自利性并购分为形式关联型并购和形式非关联性并购。事实上,控股股东利用自身的控制权而进行的并购中,一部分表现为关联并购,即上市公司的控股股东将其所控制企业的资产或股权高价卖给上市公司,或者将上市公司的优质资产、股权低价卖给控股股东所控制的企业,两者都可通过现金购买或置换的方式完成;另一部分则表现为通过形式上将关联并购非关联化而进行的自利性并购,如串谋第三方企业而进行的形式上的非关联并购。在这两种形式的自利性并购中,形式关联的自利性并购是比较容易能够观察到的形态,亦是本文所关注的重点,而形式非关联的并购因其隐蔽性的特点暂难作有益评论。[12]因此,为了进一步明晰形式关联自利性并购的特点和表征,我们将其再大致分为股权型和资产型两种情形:[13]
  从股权型的利益输送方式来看,上市公司高价收购控股股东或其控制公司的股权,或者上市公司贱卖其控股公司的股权,成为上市公司控股股东利益输送的常见形式。举例而言,2011年,ST方源公司(600656)发布《收购股权关联交易公告》,拟由全资子公司珠海信实企业管理咨询有限公司收购上海震宇实业有限公司所持江苏金泰天创汽车销售有限公司54%股权,ST方源实际控制人余蒂妮系上海震宇关联方,交易金额2656.45万元。然而,此次拟并购的金泰天创近年经营业绩不佳、资产质量较差,ST方源在自身面临严重债务危机的情况下动用巨资收购该项股权,其合理回报性及投资安全性均存在重大不确定性,而且公司确认该关联交易公允的依据也被认为不够充分,最终因广东省证监局的介入才作罢。[14]另一方面,股权置换方式下的利益输送亦是多见,如2009年,安徽古井贡酒股份有限公司(000596)第五届董事会第九次会议审议通过了《公司以持有的安徽瑞福祥食品有限公司100%股权与安徽古井集团有限责任公司持有的上海古井金豪酒店管理有限公司100%股权进行置换的议案》,拟与控股股东进行股权置换。但是,古井贡酒拟置换的金豪酒店状况却不容乐观,截至2008年8月,金豪酒店的资产负债率为75.45%,净资产收益率仅为0.74%,而且古井贡酒还需用现金支付1470.02万元的差价。然而,在这样不利的交易条件下,该并购还是得到了董事会的全票通过。[15]
  从资产型的利益输送来看,资产型的利益输送是指上市公司高价收购控股股东及其控制企业的劣质资产{8},或者将上市公司优质资产低价卖给控股股东及其控制的企业,或者进行其他非公允的资产置换活动。举例来说,2006年12月5日,大商股份宣称拟以5.0257亿收购大商集团下的大连商场的房产,而该房产原以租赁的形式使用,归大连国土资源和房屋局所有,但后却转让给大商集团,并有了此次南辕北辙的收购,为了集团的利益而侵害了大商股份上市公司的利益,涉嫌严重的利益输送{9}。再早一些,春兰集团将春兰制冷技术研究所和泰州春兰空调厂以8.22亿元转让给了春兰股份(以高价将企业集团视为包袱的空调产业资产接下来)的案例,[16]五粮液股份将所属塑胶瓶盖厂全部资产与五粮液酒厂酿酒生产车间资产进行置换的案例等,[17]皆是如此。因此,我们可以用下图来明确地对控股股东的自利性并购进行分类:[18]
  综上,上市公司中形式非法的控股股东自利性并购因为其外在的表征,一般情况下并不能堂而皇之地进行,总会借助某种合法化的外衣来将利益输送形式合法化,隐蔽利益输送隧道。事实上,我们当然也很难在上市公司大量的并购行为中轻易地发现利益输送的痕迹,不管是形式关联的自利性并购,还是形式不关联的自利性并购,其在法律程序上几乎难有可直接指责的地方。但是,用再严密的网去捕鱼也总会有漏网之鱼,比如在上文ST方源拟收购金泰的案例中,可以看到作为公司实际控制人的余蒂妮因关联回避并未参加投票,而公司董事会还是以八票赞成通过了如此对ST境况中公司极为不利的提案,独立董事也同意了此次收购。因此,在意图进行利益输送的情形下,公司形式上的表决与治理机制似难阻挡控股股东的自利性并购。实际上,在很多其它案例中,我们也可以注意到这种现象,即便是控股股东在股东大会的表决中进行了表决回避,利益输送仍然有可能存在。再举例来说,亿阳信通于2008年与其控股股东亿阳集团签订股权收购协议书,收购亿阳集团持有的长江三桥公司10%的股权,而长江三桥集团经营状况并不理想,连续三年亏损且与亿阳主业并不相关,但最后的评估增值率却高达 887.9%,后虽然经非关联股东审议通过,但市场仍质疑亿阳信通控股股东以合东自利性并购?唯有将控股股东自利性并购的相关规范抽丝剥茧般地解剖,才能找到阻遏控股股东自利性并购利益输送的根本所在。
  二、对于遏制利益输送的法律法规有效性之评估
  (一)控股股东自利性并购的法律治理背景

┌─────┬──────────┬─────────────────────────┐
  │法律   │《公司法》     │第20条、第21条规定了公司的控股股东不得利用其   │
  │     │          │关联关系损害公司利益否则应该承担相应的赔偿责   │
  │     │          │任,但少有对控股股东的具体关联行为的规定(仅在  │
  │     │          │担保时有所规范)。                │     
  │     │《证券法》     │第69条、第193条规定了控股股东的信息披露责任,   │
  │     │          │其中涉及到第65-67条所规定的报告义务与自利性    │
  │     │          │并购相关,其它难有控股股东自利性并购的规范。   │
  ├─────┼──────────┼─────────────────────────┤
  │行政法规 │《股票发行     │第60条规定了上市公司的信息披露义务。       │
  │     │与交易管理     │                         │
  │     │暂行条例》     │                         │
  ├─────┼──────────┼─────────────────────────┤
  │部门规章 │企业会计准     │第10条规定企业与关联方发生关联方交易的,应当   │
  │     │则第36       │在附注中披露该关联方关系的性质、交易类型及交易  │
  │     │号—关联      │要素,其它条文亦对认定关联关系有所规范,涵盖了  │
  │     │方披露       │控股股东自利性并购的情形。            │
  │     ├──────────┼─────────────────────────┤
  │     │《上市公司     │第30条、第31条对重大事件进行了列举,其中公司   │
  │     │信息披露管理办法》 │的重大投资行为和重大的购置财产的决定、公司减   │
  │     │          │资、合并等都与控股股东自利性并购相关,同时亦规  │
  │     │          │定了信息披露违规的行政处罚后果等。        │
  │     ├──────────┼─────────────────────────┤
  │     │《关于在上市公司建立│第五、六、七部分明确了独立董事对重大关联的交易, │
  │     │独立董事制     │如自利性并购买的作用、职权和法律保障。      │
  │     │度的指导意     │                         │
  │     │见》        │                         │
  │     ├──────────┼─────────────────────────┤
  │     │《上市公司     │第13条规定了关联交易价格的确定原则、定价依据   │
  │     │治理准则》     │的披露要求;第14条、第19条概括规定了上市公司   │
  │     │          │应采取有效措施防止股东及其关联方以各种形式占   │
  │     │          │用或转移公司的资金、资产及其他资源,控股股东不  │
  │     │          │得利用资产重组等方式损害上市公司和其他股东的   │
  │     │          │合法权益等。此外,其它条款亦对控股股东的义务与  │
  │     │          │责任进行了概括性的规定。             │
  │     ├──────────┼─────────────────────────┤
  │     │《上市公司     │第31条特别规定了控股股东在关联性并购买情况下的  │
  │     │股东大会规     │表决权规避制度。                 │
  │     │则》        │                         │
  ├─────┼──────────┼─────────────────────────┤
  │自律性规定│《深圳证券     │该规则对涉及控股股东自利性并购的诸多方面进行   │
  │     │交易所股票     │了较为细致的规定,如8.2.6、9.2规定了股东大会关  │  
  │     │上市规则》     │联股东回避表决、资产股权交易情况的披露要求;9.  │
  │     │          │7,9.8规定了上市公司重大交易的审计和资产评估要   │
  │     │          │求;9.15规定了交易信息披露的要求,如标的名称、  │
  │     │          │账面值、评估值、股权对应的公司的基本情况和财务  │
  │     │          │数据,再如交易定价依据、支出款项的资金来源等;  │
  │     │          │10.2. 8特别对关联交易的定价依据等定价事项、对公  │
  │     │          │司经营的影响等讲行了规定。            │
  ├─────┼──────────┼─────────────────────────┤
  │其它未列举│其它        │其它                       │
  └─────┴──────────┴─────────────────────────┘

  在利益输送的隧道遏制中,其中所涉及的无非是形式合法的利益输送与形式非法的利益输送。因此,在进行原因解构之前,有必要对目前已有的涉及控股股东自利性利益输送的主要法律、法规、部门规章和自律性规定进行分析和归类,进而为厘清自利性并购的法律难题有所铺垫。
  在目前上市公司与证券市场不断发展的情况下,堂而皇之的形式违法的自利性并购已经日渐隐秘化,而且多个国家的案例生动地表明,当大陆法系国家的公司内部人通过表面合法的交易方式,如在形式上正确遵循了决策程序来侵害外部投资者权益时,法官往往不会追究其责任{11}。在上述诸多控股股东自利性并购而实现利益输送的案例中,大多都形式合法地履行了上述的法律规定,也按照各种信息披露要求进行了一定的披露。控股股东作为理性经济人的逐利性自不待言,但法律制度上的漏洞为控股股东的自利性并购提供了可能。事实上,在控股股东自利性并购的产生、披露和交易的过程中,纸面上的法律责任缺漏与监管上的不力给控股股东利益输送提供了可乘之机。具体来说,存在着信息披露与资产评估失范、公司内部治理机制不足及违规责任与有效监管机制欠缺三方面的原因。
  (二)信息披露与资产评估失范
  就控股股东自利性的并购而言,从外表上来看,往往伴随着信息披露不充分以及资产、股权评估价格不符合资产质量的现象。一方面,从信息披露来看,有效的并购信息披露是中小股东了解公司决策动向的重要手段,也是社会对上市公司监督的直接方法。正如Louis D. Brandeis所论,“公开原则被高举为医治社会和企业弊病的良药,犹如阳光乃最佳之消毒剂,亦犹如电灯乃最有效之警察一般”{12},因此,信息披露的缜密程度将在极大程度上遏制控股股东的自利性行为。然而,从目前的上市公司控股股东自利性并购的信息披露来说,虽然其在不断地完善,但因为信息披露的明了性和法律责任追求机制的不完善性等,对控股股东的自利性并购产生了遮蔽。上市公司关联交易信息披露情况时,只有40%的上市公司不仅有明确的关联交易原则,还对所发生的关联交易的对象、与上市公司的关系、交易价格和定价政策进行了详细的说明,剩余60%的公司对关联交易的描述含糊其辞,甚至遮遮掩掩{13}。举例而言,2011年亚盛集团拟收购实际控制人旗下的一家子公司,然而其关联公告只用了寥寥数语介绍其注册资本、总资产和净资产数据,而对其净利润、近来经营情况等核心细节,亚盛集团在公告中均表示了“沉默,”{14},事后亦难觅证监机构处罚的信息。此外,在目前中国证券市场的环境下,由于合格机构投资者的不足,目前公众散户的投资比例较高,披露繁复、专业的评估信息报告,对一般公众来说往往难以理解,亦增强了利益输送的隐蔽性。
  另一方面,在达到一定金额的股权、资产并购中,由于评估的规范性不足,同一份资产运用不同的评估方法有时相差甚大,加上评估机构的行业规范程度和职业素质水平不够,交易价格有时匪夷所思,往往成为控股股东的合谋者。比如,* ST得亨(600699)披露重组中,持有*ST得亨21. 83%股权的控股股东均胜集团将向*ST得亨注入旗下汽车零部件资产,溢价2.45倍,该资产评估中由于按收益法来评估而非资产法,且其估价理由与定价毫无关系,因此被认为明显高估了该劣质资产的价值{15}。再如,在华电能源的案例中,决定用自有资金购买公司控股股东所持三家公司的股权,其中两家公司的均增值率达到146.72%,三项资产的挂牌价合计11.7亿元,而华电能源2009年亏损7.55亿元,公司的货币资金仅有14.78亿元,利益输送嫌疑巨大。[19]在其它诸多案例中,往往可以看到股权、资产评估溢价严重,但却都因有评估机构出具的报告而隐蔽了利益输送的嫌疑,使得评估这一外部监督机制失效。
  (三)公司内部治理机制不足
  为了保护中小股东的合法利益与防范大股东、董事、高管等权利滥用,我国对上市公司内部治理机制有诸多规范性的要求,如《上市公司治理准则》、《上市公司股东大会规则》、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》及大量信息披露等规范。但是,虽然公司治理结构都在形式上设置了内部监督体制,如股东会的关联股东回避表决、董事会关联董事回避表决、监事会监督、独立董事监督、第三方评估等,但事实上都难以有效发挥作用。公司的董事会、监事会、独立董事往往都直接或间接受到控股股东的控制,第三方的评估机构委任也受到控股股东的控制,监事会、独立董事在制度移植的过程中便有着其天然的不足{16},并非十分高效的监督机制。
  那么,股东大会的关联表决回避制度是否能充分发挥作用?在华电能源的案例中,可以看到华电能源的控股股东华电集团回避了表决,但是最终股东大会还是通过了高价收购的决议,令人匪夷所思。但仔细观察,可以发现其第二大股东黑龙江辰能投资集团有限责任公司为国有控股的公司、第三大股东中国电力财务有限公司为国家电网控股、第四大股东为控股股东华电集团旗下公司,而华电集团本身为国有法人,受国资委控制。在这样的情况下,即便控股股东进行了关联回避,但是亦能够因为对其它大股东影响来实现决议的通过。值得注意的是,在很多情况下,当第二大股东持股比例较高时,往往是第一大股东的合谋者,协助第一大股东进行利益输送,特别是在中国第一大股东与第二大股东同质性较强的情况下更是如此{17}。加之,目前上市公司交叉持股、金字塔结构繁复,关联关系复杂难辨。即便在控股股东自利性并购的事项中,与其它股东不存在合谋利益,但亦可能通过第三方(如政府)来施加压力,或者达成其它的利益补偿条件。因此,公司内部的制衡机制,无论是董事会、监事会、独立董事,还是第三方评估机构的委任都往往掣肘于控股股东,而股东大会在目前我国的股权结构下,国家直接或间接的持股使控股股东的自利性并购更加容易。即便是在民营企业,控股股东与其他大股东之间的幕后关系亦使得股东大会的关联回避表决效果大打折扣。
  (四)违规责任与有效监管机制欠缺
  在公司实际运作中,控股股东往往可以通过各种手段操纵董事会,使董事会成为自己的傀儡,但我国法律却少有涉及控股股东的责任{18}。对于没有法律制裁与责任的规范,违规者总会肆无忌惮,可以说,控股股东自利性并购法律责任的缺位、司法与执法难题是导致其利益输送的根本性原因。从法律责任的承担上来讲,刑事处罚是最具有威慑力的,《刑法》第169条规定了背信损害上市公司利益罪,对控股股东违反忠实义务、以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产等造成公司损失的情况予以刑事处罚,对于低价折股、出售国有资产、出具虚假财务报表等行为亦有规定,但因为刑法的高昂成本和公安机关在经济领域内比较有限的执法资源,难以对一般的利益输送行为有效地进行侦破和施以刑罚。在刑事处罚成本高昂的情况下,民事责任无疑是制约控股股东自利性并购的最有利方法。然而,从目前《公司法》的规定来看[20],对上市公司的控股股东自利性并购责任并未具体规定,仅仅概括性地规定不得滥用权利及赔偿责任并未有任何成效。从实务的角度观察,涉及第20条、第21条等控股股东责任的案例中,多为

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