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【期刊名称】 《上海政法学院学报》
《民法总则》监护规定的进步、不足与完善
【副标题】 兼谈“婚姻家庭编”的监护立法
【英文标题】 Progress, Deficiency and Perfection of Guardianship Regulations in General Provisions of Civil Law
【作者】 高丰美【作者单位】 西北政法大学{讲师}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 民法总则;国家监护;民事行为能力;婚姻家庭;监护立法
【文章编码】 1674-9502(2017)03-016-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 16
【摘要】

《民法总则》的监护规定明确了尊重被监护人意愿原则和最有利于被监护人原则,扩充了成年被监护人对象,完善了监护类型;但是在立法体例上存在民事行为能力补充功能和统摄功能发挥不足,在具体条文内容上存在表述不周延、不明确,监护性质界定不当等问题。从尊重监护本身的理论体系和保护被监护人利益的角度出发,未来民法典整体审议和民法典分编婚姻家庭编的监护立法应调整总则中的监护立法模式,对总则和分编的体例和内容予以协调。

【全文】法宝引证码CLI.A.1225047    
  一、《民法总则》监护规定的进步性
  2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第2章第2节“监护”第26条至第39条,共14条对监护予以规定。内容包括父母对未成年子女的义务和成年子女对父母的义务(第26条),监护人的范围和确定(第27条、第28条、第30条、第31条),遗嘱监护(第29条),国家监护(第32条),[1]成年人意定监护(第33条),监护职责(第34条),监护事务的执行(第35条),监护的撤销(第36条、第37条),监护资格的恢复(第38条)和监护关系终止(第39条)。与《民法通则》和以往的其它相关监护规定比较,《民法总则》对监护的规定具有一定的进步性。
  (一)监护立法理念上的突破
  《民法总则》确立了尊重被监护人意愿的原则。以往的监护立法仅在《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(以下简称《民法通则意见》)和《中华人民共和国老年人权益保障法》(以下简称《老年人权益保障法》)中对尊重被监护人意愿有所规定。《民法通则意见》第14条第2款规定“指定监护人时,应视情况征求被监护人的意见”,《老年人权益保障法》第26条规定具备完全民事行为能力的老年人可以协商确定自己的监护人。上述规定将对被监护成年人意愿的考量限定在监护人选任这一事项上,而且《民法通则意见》第14条第2款的适用附加了“视情况”这一前提,适用情形不明确,致使实践中适用困难。然而,随着未成年人的心智越来越成熟,老龄化社会下老年人监护需求的增加,作为被监护人,他们越来越希望在监护事务中体现其自身意志。尤其是在成年人监护中,在选任成年人的监护人时应考虑到成年被监护人的意愿:一是在被监护的成年人中,因患病或高龄等原因导致无民事行为能力或限制行为能力的成年被监护人完全胜任在意思能力健全时选定自己的监护人;二是间歇性精神障碍患者在缓解期时完全具备选任自己监护人的能力;三是被监护人本人对自身情况最为了解,尊重其意愿既有利于选任出被监护人最信任且对其最有利的人,符合监护制度设立的初衷,也是回应我国成年人监护范围扩大的需要。
  《民法总则》恰当地回应了上述需求,弥补了以往监护立法中的不足。具体表现为:(1)强调协议监护人确定的自愿,《民法总则》第30条规定了协议确定监护人的方式,并强调“尊重被监护人的真实意愿”;(2)在指定监护中,《民法总则》第31条第2款指出“居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿”;(3)《民法总则》第33条规定了成年意定监护,回应了老龄化社会的监护需求;(4)监护事务执行中对被监护人意愿的尊重,《民法总则》第35条第2款和第3款强调未成年人和成年人的监护人在履行监护职责时应尊重被监护人的真实意愿,并强调对未成年人的意愿尊重应基于被监护人的年龄和智力状况,对成年人监护应当“最大程度地”尊重被监护人的意愿,考虑和区分了对不同类型被监护人的意愿的需求差异和特殊情形。现代成年人监护目的不仅是防止成年人对他人的潜在危险,更多的是使在不再具有照顾自身能力的成年人能够得到合适的照顾的前提下,尊重每一个意思能力欠缺的成年人的自由意志,保障其在最大限度范围内遵从被监护成年人的意志。上述规定回应了我国的社会发展的新需求,也符合国际立法趋势,体现了时代进步性。
  《民法总则》确立了“最有利于被监护人”的原则。“最有利于被监护人”的原则一方面可以避免监护人利用被监护人的无能力而随意侵害成年被监护人的财产和不履行监护职责;另一方面也避免被监护人做出不利于自身的决定。因此,各国的监护立法大都确立了该原则,比如德国《民法典》第1626条规定了父母照顾的子女最佳利益原则(Kindeswohl),第1778条规定了未成年人监护人的选任不得危害被监护人的最佳利益,第1901条第2款至第4款规定了成年人监护的最佳利益原则(Wohl des Betreuung)。
  《民法总则》也看到了确立最有利于被监护人原则的必要性和重要性,做出了相应规定,具体表现为:(1)在指定监护规定中,指定监护人应遵守最有利于被监护人的原则。《民法总则》第31条第2款指定监护人的规定和第36条重新指定监护人的规定均强调应按照最有利于被监护人的原则。(2)在监护事务执行的规定中,《民法总则》第35条第1款明确规定最有利于被监护人的原则是监护人履行监护职责的基本原则。最有利于被监护人原则要求所有的监护措施的标准只能是被监护人的最大利益,监护人必须以符合被监护人最大利益的方式处理被监护人的事务,特别关注被监护人的愿望和对生活的想法,注重被监护人的自主决定因素。《民法总则》对这一原则的确立为后续民法典婚姻家庭编的监护相关立法提供了较好的依据和准则。
  (二)扩充成年被监护对象
  《民法总则》第28条将被监护对象从精神病人修改为“无民事行为能力或者限制民事行为能力人的成年人”,删除了原先《民法通则》“精神病人”这一称谓,扩充了成年被监护对象。
  《民法总则》中被监护对象的扩充一方面回应了监护需求扩大和老龄化加剧的现实。一般而言,因心理疾患或者身体上、精神上或心灵上的障碍而完全或部分不能处理自身事务的成年人均应受到监护。《民法通则》只规定了精神障碍的成年人受监护的情形,随着我国老龄化的趋势,《老年人权益保障法》做出了相应调整,规定了失能老人受监护的情形。现行立法只对精神障碍和因年龄而致失能的情形作出规定,对于身体障碍者、心理障碍者等情形未有涉及,这并不能满足其他需要监护的成年人的监护需求。《民法总则》第28条的规定回应了这一需求,具有进步性和现实意义。另一方面也为后续民法典婚姻家庭编的成年人监护立法提供了依据和空间。《民法总则》在描述监护对象时使用“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人”这一表述,这在一定程度上便于在婚姻家庭编的成年人监护立法中,根据被监护成年人的行为能力状态、心智状况等设置监护、保佐和辅助不同层次的监护类型。但事实上,从国外立法来看,大多数国家在成年人监护设立上都废弃了传统的禁治产制度,比如德国《民法典》第1896条规定成年人应受监护的对象或情形包括因心理疾患或者身体上、精神上或心灵上的障碍而完全或部分不能处理自身事务的成年人,法国《民法典》第488条和第490条规定成年人受监护的情形包括身体官能损坏,精神官能受到疾病损坏或因残疾或年龄而衰弱时。《民法总则》沿袭了《民法通则》通过宣告需要监护的成年人为无行为能力人或限制行为能力人,从而设立监护人的制度,这不仅会过度地剥夺或限制被监护成年人的行为能力,而且必将导致被监护人行为能力的层级类型与成年人法定监护层级类型的设置不相适应。
  (三)完善了监护类型
  国内学界将监护区分为未成年人监护和成年人监护,未成年人监护有法定监护、指定监护和遗嘱监护;成年人监护包括法定监护和意定监护,法定监护又包括监护、保佐和辅助三种类型。《民法通则》第16条和第17条规定了法定监护和指定监护两种监护类型,《老年人权益保障法》补充规定了协商确定监护人。以往的立法仅规定了未成年人的法定监护和指定监护,以及成年人的法定监护;缺少未成年人遗嘱监护和成年人意定监护的规定。
  为了保障未成年人的合法权益,保障因心理疾患或者身体上、精神上或心灵上的障碍而完全或部分不能处理自身事务的成年人,在成年人尚具有完全的意思能力时,有权利依照自己的意思选任受托人并订立委托监护合同,在成年人不能处理自己事务时,法律应为其规定法定的监护人;在没有监护人、或者监护人有争议时,可以由职权机关指定监护人,设置比较完善的监护类型。《民法总则》弥补了我国监护类型的缺失,完善了监护类型:未成年人法定监护(第27条),成年人法定监护(第28条),遗嘱监护(第29条),临时监护(第31条),国家监护(第32条),成年人的意定监护(第33条),从而在监护类型上构建了包括法定监护和意定监护、私力监护和公力监护的完善的监护体系。《民法总则》对监护类型的规定对于后续民法典之婚姻家庭编的监护立法具有重要意义,尤其是对意定监护类型的确立,为未来成年人意定监护的制度设计提供了较为广阔的空间。
  二、《民法总则》监护规定的不足之处
  《民法总则》监护规定虽然在立法理念和规范设计上有许多进步,但是,也存在不足。
  (一)监护规定在一定程度上偏离补充自然人民事行为能力这一立法原意[2]
  我国民法典以法律关系为核心加以构建,依据萨维尼法律关系理论,完善的监护制度包含监护法律关系的静态要素和动态要素,静态要素包括监护主体和监护客体,动态要素包括监护的开始、变更和终止。[3]具体而言,监护制度的结构体系应当包括以下制度内容:监护的开始、监护的主体、监护类型、监护内容、监护监督、监护变动、监护的国家公权力介入措施。如何在民法典的监护立法中安排这些要素?这取决于对监护功能的界定。传统民法理论认为监护制度是对自然人民事行为能力的补充,现代监护制度同时着重保护被监护人权益的功能,仅在亲属编规定监护制度的民法典国家,对于各监护要素的安排较为简单,而在采用“监护总则+监护分编”的立法模式的民法典国家,却是一个相对更为复杂的问题。考察同样采用“监护总则+监护分编”的立法模式的我国“台湾地区民法典”、《日本民法典》和《韩国民法典》,我们会发现,此立法模式下的监护规定的立法安排具有以下特点:
  第一,基于将监护置于总则的一个主要理由是监护对自然人民事行为能力的补充,因此,总则将监护内容规定在自然人的民事权利能力与民事行为能力之后。如下列“监护规定对比表”所示,“台湾地区民法典”总则编的监护规定位于未成年人的民事行为能力的界定之后,以及位于民事权利能力和民事行为能力不得抛弃的规定之前。《日本民法典》总则编的监护规定位于未成年人的行为能力的规定之后,以及“限制行为能力人的诈术”的规定之前。《韩国民法典》总则编的监护规定位于未成年人营业的许可之后,以及位于限制民事行为能力人的追认催告权的规定之前,这些都属于自然人民事行为能力的范畴。
  第二,总则中监护的规定从民事行为能力的判定、变更和限制的角度去设计。我国“台湾地区民法典”第14条至第15-2条是监护和辅助的宣告、变更和撤销,监护宣告之法律效力的规定;《日本民法典》第7条至第20条是监护、保佐和辅助开始和撤销,需要经保佐人同意的行为等;《韩国民法典》第9条至第14-3条是关于成年人监护开始和有限监护的开始、撤销和终止等。这些内容都是对需要监护的无民事行为能力人和限制民事行为能力人设置何种类型和层级监护的规定,以及设置监护后对被监护人的行为能力的效力的规定。
  第三,再看分编的监护规定,监护内容都被安排在“亲属编”之中,3部民法典都在分编中规定了以下内容:(1)监护的开始:未成年人监护开始的情形,委托监护,遗嘱监护,成年人监护、辅助、保佐开始的情形等;(2)监护机关:包括监护人的选任、资格、辞职、解任、撤销、变更,国家监护等;(3)监护监督:监护监督人的选任、资格、职务等;(4)监护事务和职责:对被监护人的人身事务和财产事务的监护、监护执行的原则、监护费用和报酬请求权、监护人的责任等;(5)监护的终止:监护终止的情形、监护终止的清算等。
  表1 监护规定对比表

┌────┬──────────────────┬─────────────┐
│国家或地│总则编监护规定           │分编亲属编监护规定    │
│区   │                  │             │
├────┼──────────────────┼─────────────┤
│我国台湾│第二章 “人”第一节“自然人”(第14│第四章 监护(第1091条至11│
│地区“民│至第15-2条):第14条:监护宣告、变更│13-1条),包括未成年人监护│
│法典” │与撤销;第15条:监护宣告的效力;15-1│和成年人监护第一节未成年人│
│    │条:辅助的宣告、变更与撤销;第15-2条│之监护第二节成年人之监护及│
│    │:须经辅助人同意之行为       │辅助           │
├────┼──────────────────┼─────────────┤
│《日本民│第二章 “人”第二节“行为能力”(第│第四编 亲属       │
│法典》[4│7条—19条):第7条:监护开始的裁定;│第五章 监护(第838条-876 │
│]    │第8条:成年被监护人及成年人监护;第9│条之10)          │
│    │条:成年被监护人的法律行为;第10条:│第一节 监护的开始    │
│    │对监护开始的裁定的撤销;第11条:保佐│第二节 监护的机关    │
│    │开始的裁定;第12条:被保佐人及保佐人│第一款 监护人      │
│    │;第13条:需要保佐人同意的行为等;第│第二款 监护监督人    │
│    │14条:保佐开始的裁定等的撤销;第15条│第三节 监护的事务    │
│    │:辅助开始的裁定;第16条:被辅助人及│第四节 监护的终止    │
│    │辅助人;第17条:需要辅助人同意的裁定│第六章 保佐及辅助    │
│    │等                 │第一节 保佐       │
│    │第18条:辅助开始的裁定等的撤销;第19│第二节 辅助       │
│    │条:裁定相互之间的关系       │             │
├────┼──────────────────┼─────────────┤
│《韩国民│总则第二章 “人”第一节“能力”(第│分编第四编 “亲属”   │
│法典》 │9条至第14-3条):第9条:成年人监护开│第五章 “监护”,(第928条│
│    │始之判决;第10条:成年人被监护人的行│至第973条)        │
│    │为和撤销;第11条:成年监护终止之判决│第一节 监护人      │
│    │;第12条:有限监护开始之裁决;第13条│第二节 监护监督     │
│    │:有限被监护人的行为和同意;第14条:│第三节 监护职责     │
│    │有限监护终止之判决;第14-2条:特别监│第三节 监护的终止    │
│    │护之裁决;第14-3条:判决之间的关系 │             │
└────┴──────────────────┴─────────────┘

  显然,上述3部民法典通过在总则编中依民事行为能力不同状态规定了监护的基本类型,在分编中规定监护制度的静态要素和动态要素,既考虑到监护制度对民事行为能力补充的功能,也考虑到监护制度保护未成年人、需要监护的成年人的权益的需要,以此构建一个逻辑严谨、完整的监护制度体系。
  相较之下,我国《民法总则》监护规定在体例安排上存在着不足,采用“监护总则+监护分编”的立法模式的民法典国家之所以在总则编规定监护,偏向于认为监护制度在一定程度上发挥补充对自然人民事行为能力的功能。因此,总则编应从补充自然人民事行为行为能力的角度去设计监护制度。但《民法总则》中的监护规定成为了独立于民事行为能力的监护通则性规定,更多的是从保护被监护人利益的角度去进行规定,如第26条从亲属法角度规定父母子女之间的义务,还规定了法定监护、指定监护、遗嘱监护、意定监护、临时监护、国家监护等监护类型,规定了监护职责、监护事务的执行、监护的撤销、监护资格的恢复、和监护关系终止。作为对自然人民事行为能力的补充这一功能在制度规定中没有体现出来,总则编中的监护立法,从全面保护被监护人利益出发,演变成了一个监护通则性规定;易言之,我国《民法总则》的监护立法始于行为能力补充,却止于保护被监护人利益,与最初的出发点相悖。
  (二)监护的规定与其所处的总则性定位不相符,作为总则的统摄功能发挥不足[5]
  《民法总则》中的监护规定应该是采取“提取公因式”的立法技术,规定的是照护权(父母对未成年人的监护)、未成年人监护和成年人监护的共同性内容,其统摄力应及于婚姻家庭编中所有监护规定,为婚姻家庭编的监护立法提供基本的原则和方向。《民法总则》的监护规定确立了尊重被监护人意愿原则和最有利于被监护人原则,本应涵盖所有监护规定,但是,更多的规定存在统摄力不足与太过的问题,既没有完整地规定应属于民法总则的内容,又超越了民法总则的范畴规定了应由分编规定的内容。
  采用“提取公因式”立法技术的目的是对分编各部分进行归纳的基础上抽取共通内容,以实现立法的逻辑体系严谨、简约和实用。总则编中监护的规定显然很难从物权、债权、亲属和继承四编中抽取共同内容,因此,我们仅从这一规定与亲属编的“提取公因式”立法技术的运用进行探讨。《民法总则》中的监护规定应当涵盖哪些内容取决于民法总则对监护制度体系的抽象能力,这一抽象能力取决于“民法总则的立法追求、抽象化标准的选取和可供抽象化的规范素材”。[6]
  第一,就《民法总则》监护制度的立法追求而言,《民法总则》中规定监护内容旨在发挥其补足自然人民事行为能力的功能;但《民法通则》的监护规定一直是保护被监护人利益的主要法律依据,这一立法思维定势似乎将继续发挥“惯性力”。然而,从总则的抽象规范之特点,这也要求总则中的监护立法不应当是对民法通则的“修订版”,而应该是“承认民法的私法属性和尊重传统民法的知识体系”,是对监护制度体系的抽象概括。[7]
  第二,就抽象化标准来说,《民法总则》中监护内容的多寡和抽象程度取决于抽象化标准的宽严。韩国、日本和我国台湾地区民法典在总则中规定监护也只做到补充自然人民事行为能力的这一点,而无法兼顾“提取公因式”的立法技术;《德国民法典》放弃在总则中规定监护,将监护全部置于分编之中,其中原因之一是意识到监护制度被抽象放在总则中的困难。因此,“提取公因式”的立法技术在监护立法中的运用不可避免地在承认监护一般规则之外,允许个别的例外。[8]但是在一般化之外

  ······

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