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【期刊名称】 《中国法学》
违法性认识研究
【英文标题】 A Study on the Knowledge of Illegality【作者】 陈兴良
【作者单位】 北京大学法学院【分类】 刑法总则
【中文关键词】 违法性 认识 阻却责任【期刊年份】 2005年
【期号】 4【页码】 131
【摘要】 违法性认识是刑法中的一个重要问题,在刑法理论上存在违法性认识要与不要两派观点的对峙。本文对违法性认识理论的演变过程进行了系统梳理,对大陆法系主要国家关于违法性认识立法的演变进行了阐述,重点分析了我国刑法理论中关于违法性认识的争论。作者认为,违法性认识是罪责的规范要素,因而对于罪责的构成来说是必要的。当然,如何认定违法性认识是一个值得研究的问题。
【英文摘要】 As an important topic in criminal law theory,“illegality cognition”has been discussed by many law experts.And there are mainly two opposite viewpoint about it:affirmation and negation of illegality cognition as a part of constitution of crime.This thesis systematically reviews evolvement of illegality cognition study,discusses legislative transition of illegality cognition in main states of continental legal system,analyzes debates of.illegality cognition in China.The author argues illegality cognition is a basic element of responsibility of crime,consequently“is indispensable for crime responsibility.In the end,the author indicates that how to define illegality cognition is still a topic worth carrying on research.
【全文】法宝引证码CLI.A.12554    
  在犯罪故意与犯罪过失的探讨中,涉及一个重要问题:这里的故意与过失到底是一种单纯的主观心理状态还是也包含了规范评价要素?对此的不同回答,形成了心理责任论与规范责任论的分野。在此,心理责任论与规范责任论争论的一个焦点问题就是:违法性认识是否为归责要素?尤其是犯罪故意的成立是否以具有违法性认识为必要。这个问题,也就是刑法理论上的违法性认识问题。[1]本文拟从罪责的一般原理出发,对违法性认识问题进行探讨。
  一、违法性认识的立法考察
  违法是客观的,责任是主观的,这是大陆法系刑法理论中的一个基本原理。尽管随着主观违法要素理论的出现,在一定程度上使违法的客观性观念有所动摇。但相对于责任的主观性而言,违法的客观性仍然是成立的。即使是主观违法要素,也有被客观化的倾向。无论如何,在大陆法系刑法的犯罪论体系中,责任是与违法相并列的犯罪成立条件。正如日本学者大塚仁所言:违法性的判断是从法规范的立场客观地、外部地论事,而责任的判断则是主观地、内部地研讨能否进行与行为人人格相结合的非难。[2]那么,在考虑对行为人进行主观归责的时候,是否要求对其行为的违法性之认识呢?这就是一个违法性认识的要与不要的问题。
  从立法史的角度来看,违法性认识存在一个从不要到要的缓慢而又强有力的演进过程,推进这一演进的背后动力是国家与个人关系的变化、责任概念以及归责根据理论的变化以及相应地犯罪论体系的变化。古代的法律是不以违法性认识为归责要素的。罗马法格言日:“不知法律不免责”(Ignorantia juris non excusat),这实际上是否认以违法性认识作为责任要素。可以说,古罗马时代对违法性认识的否定并不奇怪,这与当时责任观念的发达程度是相联系的。事实上,在古罗马时代,刚刚经历了从客观责任向主观责任的转变,因而这时的责任是以心理意图为内容的。爱尔兰学者凯利对古希腊及古罗马刑法中的惩罚与意图的关系作了梳理:在早期古希腊人的认识中,意图与惩罚具有不相关性。直到公元前7世纪德拉古所制定的雅典法典才涉及杀人行为的主观意图。在以后的世纪中,意图相对惩罚责任的重要性得以广泛的承认。[3]这种以意图作为惩罚根据的法律规则的诞生,获益于古希腊伦理学。例如,亚里士多德就区分了自愿行为与非自愿行为。非自愿行为是被强制的或由于无知,而自愿行为的始点则在有认识的人自身之中。[4]在亚里士多德看来,行为的自愿性与非自愿性,对于决定对一个人的奖惩具有重要意义。尤其是亚氏明确指出:“我们力所能及的恶,都要受到责备。”这里的力所能及,显然是指主观上的自愿性。由于亚氏是从伦理学角度对归责性进行的探讨,因此,只要自愿实施某一恶行,就应对该恶行的后果承担某种违法上的责任,这种道德上的归责根据完全是心理的,并不涉及对违法性的认识。显然,古罗马法是受到了亚里士多德伦理学的影响。凯利在评论《十二铜表法》时指出:《十二铜表法》认识到了自愿和非自愿伤害之间的区别。它规定,只有在“明知并可预见后果的情形下,根据盖尤斯为纵火罪而设立的火刑的惩罚才可成立,否则,即被免除。”[5]显然,这里的明知,其内容仅限于其行为的后果,这是一种事实性认识,而非违法性认识。事实上,在罗马时代,犯罪的主观意图刚刚被确定为归责要素,要求违法性认识是不可能的。再者,在古罗马社会,犯罪与侵犯行为之间并不存在严格的区分,犯罪主要是从侵权行为演化而来。因此,犯罪具有明显的侵权性质。无论是罗马法中的公犯还是私犯,大都属于所谓自然犯。法定犯是随着此后国家立法的发达而逐渐发展起来的。这也决定了古罗马法对于刑事责任的追究不以违法性的认识为要件,并不影响其正当性与合理性。
  古罗马法的不知法律不免责这一原则,对后世的刑事立法产生了深远的影响。大陆法系各国刑法至今仍存在着不知法律不免责的规定。但在司法实践中则通过判例或者例外解释,甚至通过修改刑法逐渐地摆脱不知法律不免责的影响。以下分别加以说明:
  (一)意大利刑法关于违法性认识的规定
  意大利刑法5条规定:“不得因不知法律而免除刑事责任。”这是在大陆法系刑法中最为典型地体现不知法律不免责原则的立法例。但这一规定已被意大利宪法法院1988年第364号判决宣布为部分违宪。根据该判决,在行为人尽最大努力仍不可能得到对法律规定的正确理解的情况下,行为人不知道法律的具体规定,也可以作为排除犯罪的理由。[6]对此,意大利著名刑法学家帕多瓦尼评论指出:该判决的内容在实践上结束了是否应将危害作为故意认识对象的讨论。帕多瓦尼进而指出:行为的“客观违法性”应该是故意的认识对象之一,因为它是使典型事实成为犯罪的法定条件。[7]尽管意大利宪法法院的判决宣布意大利刑法5条部分违宪,在不具有知法的可能性的情况下不得适用刑法5条。但是,意大利刑法理论上多数刑法学者认为:行为人不知道自己的行为违法,一般都不能作为排除犯罪的理由。因此,在一般情况下,行为人对违法性的认识,不是故意成立的必需内容。[8]但是,至少例外的情形已经出现,肯定的观点也有了生存的空间。
  (二)德国刑法关于违法性认识的规定
  德国刑法典第17条规定:“(法律上的认识错误)行为人行为时没有认识其违法性,如该错误认识不可避免,则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免,则对其行为依第49条第l款减轻其刑罚。”这一规定是从法律上的认识错误在何种情况下可以免责为逻辑出发点的。不可避免的法律认识错误可以免责,而可以避免的认识错误只能减责。因此,该规定并没有从正面确定违法性认识是否属于归责要素。但也不完全等同于不知法律不免责原则。德国著名刑法学家耶赛克在评论这一规定时指出:我们首先可从反面推论,该规定已经明确地将不法意识作为完全责任非难的前提。该规定所积极肯定的是禁止的错误:如果行为人欠缺不法意识,若其不知是不可避免的,他所为的是没有责任的行为(第1句),行为人若能够避免错误,则故意的构成要件所对应的刑罚将根据《刑法典》第49条第1款的规定予以减
  轻处罚(第2句)。因此,不法意识构成责任非难的核心。因为无论是否充分了解面临的法律规范而作出行为决意,本身便表明欠缺法律心理,正是由于该欠缺才对行为人进行谴责。法律规范发出的法忠诚呼吁,应当对行为人的意志形成产生直接的作用和影响。有意识反抗法律者,表明一个认真的国民背弃对受刑法保护的法益的尊重要求。但是,即使行为人欠缺完全的责任非难所必要的不法意识,换句话说,即使存在禁止错误,也同样能够考虑责任非难,当其错误是可以避免的便属于该种情形。[9]这里存在一个对德国刑法典第17条的正确解决问题,按照耶赛克的观点,该条实际上是确认了违法性认识可能性为责任非难的根据。
  (三)日本刑法关于违法性认识的规定
  日本刑法38条第3款规定:“不得因不知法律而认为没有犯罪的故意,但根据情节可以减轻刑罚。”这一规定并不以违法性认识为故意的要素,而只是把不知法律作为减轻刑罚的情节。因此,从法律规定上来看,日本刑法是更接近于违法性认识不要说的。不仅如此,而且日本的判例也一贯地坚持这种立场,认为“为了认为存在犯意,只要认识符合犯罪构成要件的具体事实就够了,不需要认识其行为的违法。”[10]但在刑法理论上,日本学者大多是坚持违法性认识是责任故意的要件这一观点的。正如大塚仁所言,作为责任故意的要件,不需要违法性意识,这是过去有力的见解,但是,今日的学说几乎不采用它。[11]尤其是在刑法修改中,存在着违法性认识不要立场软化的趋势。例如1974年的《改正刑法草案》第21条规定:“虽不知法律,也不得认为无故意,但根据情节可以减轻其刑(第1项)。不知自己的行为为法律所不允许而犯者,就其事有相当的理由时,不罚(第2项)”。
  (四)法国刑法关于违法性认识的规定
  法国1810年刑法对违法性认识问题未作规定,但在司法实践中推定公民知法。但1994年法国刑法典对此作出了全新的规定,该法第122—3条指出:“能证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解,以为可以合法完成其行为的人,不负刑事责任。”法国学者在评论这一规定时指出:过去,法国刑事法律有一个始终得到最佳保障的信条,那就是:不考虑(行为人)“对法律的误解”。我们知道,按照最高司法法院原来的意见,所谓“对法律的误解”既不能构成“具有证明行为人不受刑事追究之效力的事实”,也不构成“得到法律承认的理由。”这一规则甚至扩张到行为人对法律的“不可克服的误解”(不可避免的误解)。所谓“对法律不可克服的误解”是指,被告不可能通过自己了解情况,或者不可能通过向第三人了解情况来避免其错误(误解)。尽管最高司法法院曾作过一项判决,似乎承认“不可克服的误解”可以看成是行为人不受刑事追究的原因,但是,法院后来作出的判决更加具有限制性:在后来的案件判决中,最高法院即使承认“误解具有不可克服性”,但仍然排除将这种误解作为“不受刑事追究的原因。”最高司法法院之所以采取这种严厉立场,完全是出于社会生活必要。然而,理论界却对法院判例采取的这种“不可弯曲的立场”提出了批评,特别是在行为人“对法律产生不可克服的误解”的情况下,这种立场更有待批评。对一个公民来说,要想尽知在《政府公报》发布的无数法律条文那可是太困难了。正因为如此,《新刑法典》最后草案的制定者在第42条中增加了一项条款:“能够证明自己系由于其不可能避免的对法律的误解,以为可以合法完成其行为的人,不负刑事责任。”[12]从法国刑法规定来看,虽然在立场上确认了不可避免的法律误解可以阻却责任,但对不可避免作过于严格的限制解释,仍然会消解这一规定的意义。
  (五)俄罗斯刑法关于违法性认识的规定
  俄罗斯刑法是苏联刑法的承续与发展,而苏联刑法对罪过(故意与过失)的规定具有不同于大陆法系国家刑法的特征,即在故意与过失的概念中包含了对社会危害性的认识。例如1986年《苏俄刑法典》第8条规定:“如果犯罪人认识到自己的作为或不作为的社会危害性,并预见到它的社会危害后果,而且希望或有意识地放任这种结果发生的,都认为是故意犯罪。”在这一犯罪故意的概念中包含了对社会危害性的认识,那么,社会危害性认识与违法性认识到底是一种什么样的关系呢?对此,苏联学者明确指出:不能把认识行为的社会危害性同认识它的违法性混为一谈。违法性是社会危害性的法律术语。在苏维埃法律中,一切违法行为都具有社会危害性,但是,危害社会行为并不都是违法性的。认识违法性对认定行为是否有直接故意并无意义,因为法律并没有把认识违法性包括在故意的定义中(《刑法典》第8条。)[13]但这里存在一个逻辑上的矛盾,既然违法性是社会危害性的法律表征,因而法律规定故意包括社会危害性认识当然也就包括违法性认识。因为按照上述论证:有社会危害性不一定有违法性,有违法性则必然有社会危害性。同理,我们可以得出结论:有社会危害性认识不一定有违法性认识,有违法性认识则必然有社会危害性认识。正是在这个意义上,违法性认识与社会危害性认识具有同一性,要求社会危害性认识必然要求违法性认识。但上述苏联学者在论及法律上的错误时又指出:发生法律上的错误时,某人以为现行立法没有规定他所实施行为的责任,实际上,他所实施的行为已构成犯罪。在这种情况下,要依据法律的规定追究其刑事责任。这是因为,对违法性的认识并不是罪过的组成部分。[14]这种将违法性认识与社会危害性认识相分离的观点带入了俄罗斯刑法理论,尤其是在俄罗斯刑法明确地规定社会危害性认识错误可以阻却责任的情况下仍不承认违法性认识错误可以阻却责任,真是令人难以理解。俄罗斯刑法28条第1款规定:“如果实施行为的人没有意识到而且根据案情也不可能意识到自己行为(不作为)的社会危害性,或者没有预见而且根据案情也不应该预见或者不可能预见到可能发生危害社会的后果,则该行为被认为是无罪过行为。”俄罗斯学者在解释这一规定时指出:在无罪过造成损害时,行为人没有意识到而且根据案情也不可能意识到自己行为的有罪性质,或者没有预见而且根据案情也不应该预见到或者不可能预见到可能发生危害社会的后果(第28条第1款)。行为人没有义务(或)可能预见到有害后果的发生是排除该人罪过的情节,所以无论后果是否发生,行为人都不应该被追究刑事责任。[15]在此,作者明确认为行为人没有也不可能意识到自己行为的有罪性质不应追究刑事责任,这是俄罗斯刑法28条第1款的题中应有之义。没有意识也不可能意识到自己行为的有罪性质,难道不就是缺乏对行为的违法性认识吗?但作者又指出:行为人错误地认为行为不违法,但行为却是违法的,那么,这种错误认识不能排除按刑事程序承担责任的可能。[16]另一俄罗斯学者对这一问题的论述更是前后矛盾:一方面指出:违反刑法禁止规定的人不仅不了解这些规定,也不了解自己违反该禁止性规定时所处的条件。在这种情况下由于不存在罪过而应排除刑事责任。另一方面又认为:犯罪人的法律认识错误既不影响定罪,也不影响法院所处刑罚的种类和大小,因为刑事责任是不以犯罪人的意见为转移的。[17]由此可见,在俄罗斯刑法中,违法性认识也是一个没有得到科学解决的问题。
  (六)我国刑法关于违法性认识的规定
  我国刑法是仿摹苏联刑法制定的,其中犯罪故意的概念与苏联刑法的规定极为相似。我国《刑法》第14条第1款规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”在这一概念中,犯罪故意包含对行为的社会危害性的认识,但这一社会危害性认识是否等同于违法性认识是存在争议的。其中,否定说认为,犯罪的故意,只要求行为人对自己行为的社会危害性有认识,并不要求认识自己行为的违法性。因此,在一般情况下,无论行为人是否认识到自己的行为违反法律,都不影响故意犯罪的成立。[18]在相当长时间内,这一观点也是我国刑法学界的通说。如同苏联刑法理论一样,在承认社会危害性认识与否认违法性认识之间存在着逻辑矛盾。例如,我国刑法教科书在论及违法性认识问题时指出:根据我国刑法规定和司法实践,认识行为的违法性一般说来并不是犯罪故意的内容。我国刑法规定,故意的认识因素是明知自己的行为会发生危害社会的结果,而没有提出明知行为违法性的条件。同时在司法实践中,对于所谓“大义灭亲”的案件,即使行为人误认为自己的行为为法律所允许,仍然认为其行为构成故意杀人罪,只要行为人明知符合该种犯罪构成要件的一切事实情况就够了。这是因为行为的社会危害性与违法性是互为表里的,认识行为的社会危害性,自然也会知道这种行为是为法律所禁止的,不需要把违法性的认识专门列为故意的内容,以免被人借口不懂法律而逃避应负的刑事责任。但是在这个问题上,也不能绝对化,不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为,一旦用特别法规定为犯罪,在这个法律实施的初期,行为人不知道有这种法律,从而没有认识到自己行为的违法性,这种情况是可能发生的。根据行为人的具体情况,如果行为人确实不知道有这种法律,而认为自己的行为是合法的,那就不应认为具有犯罪故意。[19]这里存在两个矛盾:首先,既然认识行为的社会危害性,就等于认识行为的违法性,为什么又得出刑法对犯罪故意要求社会危害性认识并不等于要求违法性认识?其次,既然刑法对犯罪故意并不要求违法性认识,为什么行为人在确实没有违法性认识的情况下又不应认为具有犯罪故意?这些问题都是值得研究的。当然,在我国刑法学界,越来越多的学者主张违法性认识是犯罪故意的要素。对此,笔者将在下文加以探讨。
  二、违法性认识的学理分析
  关于违法性认识问题,刑法理论显然走在刑事立法的前面。也可以说,刑事立法关于违法性认识是在刑法理论的推动下发展的。因此,在对违法性认识进行立法考察之后,再进行学理上的分析是十分必要的。在刑法理论上,关于违法性认识是否属于犯罪故意的构成要素问题的讨论,与立法的逻辑是有所不同的。在立法上,除苏联及我国刑法以外,大多数大陆法系国家的刑法典均是以没有认识到自己的行为的违法性、是否免除责任这样一个角度提出来的,因而属于法律认识错误问题。而在刑法理论上,更多的讨论是围绕着犯罪故意的成立是否以违法性认识为必要这样一个角度展开的,因而更为直截了当。正因为在刑法理论上,是从犯罪故意的成立是否以违法性认识为必要切入的,因而对这个问题的肯定或者否定的回答自然就形成了违法性认识必要说与违法性认识不要说。
  违法性认识必要说主张违法性认识是犯罪故意的构成要素。这种观点将犯罪故意的认识内容区分为事实的认识与法律的认识。所谓事实的认识,是指对构成事实的认识,而法律的认识是指违法性的认识。事实认识与法律认识对于犯罪故意的成立来说,是缺一不可的。我国学者认为,违法性认识必要说是客观主义的刑法理论从道义的责任说的立场出发提出来的。[20]这种说法大体上是正确的,但尚需具体分析。客观主义刑法理论是指刑法中的古典学派。而古典学派又有前期古典学派与后期古典学派之分。前期古典学派是指贝卡利亚、费尔巴啥、康德、黑格尔等人。这些学

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