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【期刊名称】 《中国法学》
刑事证据能力的法定与裁量
【英文标题】 The Legal stipulation and Discretion of Criminal Evidential Capacity
【作者】 孙远【作者单位】 中国青年政治学院法律系
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事证据能力 法定 裁量 法律渊源 规则 标准 原则
【期刊年份】 2005年【期号】 5
【页码】 161
【摘要】

法定和裁量是诉讼过程中确定某一证据是否具有证据能力的两个不可或缺的手段。刑事证据能力规范在内容上的复杂多样,使得一部成文法典无法将它们完全包含其中。而且刑事证据能力规范的自身特点决定了它无法实现严格意义上的法定化。在成文法中确立的证据能力规范,只有一小部分适宜采取确定性规则的形式,而更多的则不得不通过标准或原则的形式赋予法官一定程度的自由裁量权。证据能力规范是从司法过程中产生并逐步发展起来的规范,立法机关能起到的作用甚为有限。因此,在我国试图由立法机关制定一部完备的刑事证据法典的想法并不具有可行性。

【英文摘要】

Legislation and discretion are two indispensable methods to define whether or not a piece of evidence has the qualification during an ongoing litigation.The complexity and diversity that regulations on the qualification of criminal evidence irretrievably yield has disabled any statute of possibility to have a sound legislation correspondingly.Moreover,the intrinsic meaning of encoding criminal evidence qualification into law as well defines it comes to nowhere if legislation,in a normally legal sense,has been anticipated in this regard In codification of evidence qualification,practically only a small portion can be embodied as rules,with Vast majority left with judges approaching to standards or principles for discretion.Regulations on evidence qualification have evolved for a long time from constant judicial practices which negate any key role of legislation in this process.Therefore,current calling for a uniform codification of evidence law is doomed for nothing good and such efforts in china reasonably turn out as wisby—washy.

【全文】法宝引证码CLI.A.12510    
  引言
  近年来,我国无论是理论界还是实务界都对证据立法表示出一股强烈的渴望之情,并且纷纷为之献计献策。从各界的讨论来看,普遍认为我国亟需建立非法证据排除规则、证人特权规则、传闻证据规则等一系列重要的证据能力规范,这对于明确我国证据立法的方向无疑具有非常重要的意义。但是,目前的讨论基本上还是集中在这些规则的实质性内容方面,至于如何通过适当的法律运行机制使这些规则真正确立并在司法实践中得到适用,尚未成为一个广泛关注的问题。拿非法证据排除规则来说,学界主流观点认为,确立这一规则势在必行,但是究竟应当通过怎样的途径确立,却没有形成一个足够切实可行的操作方案。其实,诸如非法证据排除规则、证人特权规则等政策性极强的证据能力规范是否应当确立,在很大程度上是立法者或决策者综合各方面现实需要而决定的问题。它甚至不是一个法律问题,而是政策问题。法律人的思考应当更多地集中在操作层面,即怎样确立并执行这些规范。当政策性目标需要在刑事诉讼过程中排除非法证据时,在法律层面必须能够提供相应的途径以达到排除非法证据的效果。当前许多法学界同人都不约而同地致力于证据立法的研究,主张通过一部完整的《刑事证据法》来确立各项刑事证据能力规范,并使之成为法官裁判相应问题的主要依据。然而,立法尽管是达到这一目标的一个重要途径,但是从西方各国刑事证据制度的发展经验来看,这一途径并不能解决所有问题。就刑事证据能力规范而言,在一定程度上实现法定化的同时,还必须为法官留出相当大的自由裁量的空间。
  通常认为,在诉讼过程中,确定某一证据是否具有证据能力的方式大致可以分为两种:即法定主义与裁量主义。前者一般是由法律就排除证据能力的条件做出相对明确的规定,法官一旦认为具备这些条件,就应当做出否定该证据之证据能力的裁判,后者则是授权法官根据案件具体情况行使自由裁量权来决定某一证据是否具有证据能力。也有学者将这两种模式分别称为规则调整模式与自由裁量模式,并认为普通法系大多采用前者,大陆法系通常采用后者。[1]这样一种区分固然能够揭示证据能力规范在适用上的一些重要原理,但是相对于不同国家各具特色的证据制度而言,它又显得过于简单,这种一言以蔽之的区分方式无法完整地反映出其中的全部规律。
  首先,法定和裁量这两个概念乍一看似乎各有其固定的所指,但实际上二者之间并不能划出一条泾渭分明的界限,法律适用过程中,二者从来都是互补的。一方面,无论多么严格、确定的规则都无法完全排除法官裁量的因素;另一方面,自由裁量也并非主观臆断,而是要受到包括法律规定在内的种种限制。
  其次,在刑事证据能力问题上,任何一个国家都没有完全采取舍此求彼的做法,而只是在法定与裁量之间各有侧重。而且,一国究竟是以法定主义还是以裁量主义为主,并不是一个决策者偶然选择的结果,而是由刑事证据规范自身的特点及其赖以生存的法律传统、司法审判模式等各种因素综合决定的。本文的一个重要目的便是探讨隐藏在这两种方式背后的规律。
  一、刑事证据能力之法定与裁量的关系
  众所周知,证据能力规范表现为一种排除证据的规范,一般情况下,它并非对诉讼证据的条件做出正面规定,而常常是就哪些证据没有证据能力、应予排除做出的消极规定,即使某些规范从字面表述来看似乎是积极性的规定,也往往隐含了从反面加以限制的真实意图。[2]因此,所谓证据能力法定化实际上就是证据排除的法定化,即由法律以相对明确的方式规定在何种情形下应当排除证据。
  理论上,证据能力法定化的具体要求大致可以概括为两个方面:(1)法律对应当排除证据的情形做出尽可能明确、具体的规定。(2)当某一证据符合法定排除的情形时,应强制排除。强制排除(或绝对排除)与相对排除这一对证据法学上的重要概念所反映的正是证据能力法定主义与裁量主义之间的区别,前者原则上排斥法官自由裁量权,而后者则恰恰相反。
  证据能力法定化与现代法治理念看上去最为合拍:首先,司法公正的核心就在于同样情况要获得同样对待,将证据能力规范以确定性规则的形式规定在法律之中,可以防止法官的任意专断,从而满足人们对公正的向往。其次,刑事证据能力规范中相当一部分是为了执行某些外部政策而设的。比如非法证据排除规则是为了保障公民权利,规范警察的取证行为,将此类规范法定化也有助于加强这些政策执行的力度。但不得不承认的是,相对于罪刑法定、税收法定等等这些现代社会的基本法律原则而言,证据能力的法定化还仅仅处于起步阶段。尽管在这个问题上,不同国家的法定化进程各不相同,但没有哪一个国家能够实现绝对意义上的法定化。其主要表现是:(1)法定化的范围有限,已经实现法定化的证据能力规范仅仅能够解决司法活动中实际存在的同类问题中的一部分,实践中仍然存在大量的证据排除问题需要委诸法官自由裁量权来解决;(2)法定化的程度有限,目前各国法律中确立的那些证据能力规范无法完全达到理想状态的法定化所要求的那种明确、具体的程度,除了确定性规则之外,很多情况下还不得不借助于一系列抽象的标准或原则。(3)采取以法定为主方式的国家有限,直到目前为止,美国相对比较严格的法定化模式仍然只是一个特例,包括英国在内的其他国家基本上还是以法官裁量为主:[3]即使是美国,在证据采纳问题上,法官的自由裁量也仍然扮演着重要的角色。
  总之,证据能力的完全法定化目前在各国都是不存在的,而且从可以预见的未来而言,也是一个很难实现的目标。证据能力规范的自身特点决定了以严格意义上的法定化模式来规制它并不具有可行性。其原因主要在于以下几个方面:(1)证据能力规范涉及到司法实践中最为复杂和琐碎的事实认定问题,不大可能完全依靠确定性的规则来解决。在这里,规则的滞后性及其调整对象的多变性之间的矛盾体现得异常明显。比如,普通法系国家著名的意见证据规则要求证人证言必须是对案件事实的陈述,而不能是一种意见。实际上,这一看似清晰的规则从来都是模糊不清的。美国联邦最高法院在一个判决中指出,“事实”和“意见”的区别充其量只是一个程度上的问题。诚然,当证人在法庭上说“必须对被告人实施最严厉的惩罚”时,任何人都会同意这只是一种意见,应当被排除在证据之外;但是,当证人言之凿凿地声称“我看到被告人那天在现场出现”时,他又何尝不是在表达自己的意见?尽管在法庭上后一种证言将会被当作对事实的陈述而采纳。任何证言,不论如何详细具体,本质上都是证人推论的结果,在意见与事实之间不存在绝对清晰的界限。所谓的“我看到”(seeing)只不过是“我看作”(seeing as)的一种更为直观的说法。[4]当然,由于许多问题在司法实践中重复发生,已经被区分为“事实”和“意见”,并且以法规的形式确立下来;但是以后仍然将不断出现许多新的情况需要进行区分。因此在这个问题上,法律必须给法官留出相当程度的裁量空间。[5](2)证据能力规范对查明案件真相所带来的不利影响是显而易见的,它往往是查明案件真相与其他政策性目标之间相互妥协与权衡的结果。尽管立法者在经过一番考量之后,可以在法律中表明自己的立场,但是永远无法提供出一个绝对确定的公式,从而一劳永逸地解决所有证据排除的问题。诚然,在政策性目标的实现相对于个案中查明案件真相的目的具有压倒性优势的情况下(比如当证据的取得严重侵犯了公民的宪法性权利时),法律可以以严格规则的形式要求绝对排除证据;但是个案中情况往往千变万化、错综复杂,实现各种目标的急迫性难分伯仲,因此,赋予法官一定的自由裁量权就显得非常重要。(3)尽管普通法上的证据制度源远流长,但是也有相当一部分证据能力规范(主要是非法证据排除规则)是新近才出现的,并且正处于不断发展变化之中,从目前世界各国的情况来看,对于这部分内容进行统一立法的条件尚不具备。尤其是日新月异的侦查方式和侦查手段,必然会对证据规则不断提出新的要求。比如,关于诱惑侦查、秘密监听、电子证据等等这些仍然处于探索之中的问题,相应的证据立法很难同步进行。
  这样看来,上文所讲的证据能力法定化的两方面要求只是一种理论上的描述。就目前而言,证据能力法定主义只是一个相对的概念,其程度和适用范围都是有限的,证据能力规范在确立和适用过程中,无法离开法官的自由裁量。然而,在刑事证据能力问题上,何谓自由裁量?它与法定之间究竟存在怎样的联系?对于这些问题学界还没有进行深入的研究。
  自由裁量作为一个经常被法律家使用的术语,含义颇为混乱,人们往往出于不同的需要以及对法律的不同理解而使用这一概念。在规则怀疑论者眼中,只有裁量没有法定,而形式主义者则恰恰相反,认为只有法定没有裁量,这无疑是两种最极端的看法。为了在刑事证据能力问题上尽可能地得出有建设性的结论,本文采取一种较为温和的立场。在笔者看来,法定与裁量的区别是相对的。法定的目的是为了使裁判结果尽可能地具有确定性,但通过法律所能实现的确定性终究只是一个程度上的概念;裁量的目的是为了满足裁判在灵活性上的需要,但裁量也离不开一定之规,因此,笔者在本文一开始便已指出,法定与裁量之间仅仅存在一种程度上的差别。刑事证据能力之法定与裁量的关系可以从以下几个方面探讨:(1)如果将“法定”理解为“在正式的法律渊源中加以规定”,那么,可以说普通法系国家的刑事证据能力规范以法定为主,大陆法系国家以裁量为主。揆诸各国刑事证据能力规范的法律渊源,无外乎成文法与判例法两种。普通法系的判例法是刑事证据能力规范最早的渊源,虽然时至今日许多判例法的内容已经被收入成文法之中,但仍有相当部分以判例法的形式存在。大陆法系国家以立法机关制定的成文法规为主要法律渊源,不承认判例具有正式法律效力。因此,大陆法系国家几十年来尽管也在刑事证据能力问题上积累了大量判例,并在事实上被法院遵循,但始终不具有正式法律渊源的地位。而在大陆法系各国的成文法之中,刑事证据能力规范的数量则是非常有限的。(2)如果从程度意义上来理解“法定”与“裁量”,那么不难看出,那些被确立在正式法律渊源中的刑事证据能力规范,其法定化的程度也存在很大的差别。其中有的采取严格的规范性规则的形式,这种规范形式的法定化程度最强;但也有相当数量的规范采取标准性规则或原则的形式,这意味着法官在适用此类规范时必然要行使自由裁量权。因此,如果将“法定”仅仅界定为“以规范性规则的形式加以规定”,则上述后一种情况便不在“法定”之列。但是,以这样一种“法定”标准来考察各国刑事证据能力规范时,我们会发现,几乎没有任何一个国家可以称得上是“以法定为主”,即使美国有关刑事证据能力的严格规则在数量上远远超出其他国家,但也很难说是以“法定为主”,法官的自由裁量仍然发挥着相当重要的作用。如果考察一下美国《联邦证据规则》就不难发现,其中许多内容都带有相当程度的灵活性。在爱德华·W·克里瑞教授(Edward w.Cleary)代表咨询委员会就该规则所做的报告中就指出,鉴于证据规则的特点,本规则采取了一种“界于严格规则与一般的模糊性规定之间”的折中做法。[6](3)从刑事证据能力规范的产生和发展过程来看,“裁量”是逐步走向“法定”的一条必由之路。普通法系的证据能力规范发展历程表明,法院的判决始终是证据法的源泉,尽管自20世纪中叶以来,以美国为代表的普通法系国家出现了一个编纂成文证据法的趋势,并取得了相当的成就,但是目前的成文法主要还是对那些早已在法院中确立的证据规则的整理,仅在少数情况下,这些成文法才有一些新的突破。[7]而且成文化的证据能力规范仅仅是所有同类规范中的一部分,还有相当数量的刑事证据能力规范仍然以判例法的形式存在。当然,在普通法系,判例一旦生效便会成为具有约束力的法律渊源,但是每当法官就一个未决问题首次做出判决或推翻一个原有判决的时候,都可以说是在“自由裁量”。刑事证据能力规范之所以必须经历这样一个由“裁量”到“法定”的发展过程,是有其多方面原因的,关于这一点下文将做详细论述。
  刑事证据能力规范之法定与裁量的上述三点关系为本文的讨论提供了基本框架,在接下来的部分,笔者将首先考察刑事证据能力规范的法律渊源。目前我国学界对于应当确立哪些证据能力规范出现了许多见仁见智的主张,但是无论其主张的内容是什么,都必须面对一个共同的问题:那就是这些规范应当以怎样的立法模式来确立。要解决这个问题就必须对证据能力规范的法律渊源有一个相当清楚的了解。其次,笔者将分析刑事证据能力规范的具体形式。形式不同,规范的适用效果也不同,在刑事证据能力规范的形式问题上,最关键的内容便是究竟应当采取法定化程度最高的规范性规则,还是采取标准性规则或原则的形式,从而赋予法官一定的自由裁量权。再次,笔者还将就裁量在刑事证据能力规范产生和发展过程中的作用进行探讨,并指出,包括我国在内的仅以成文法为正式法律渊源的国家,在现阶段还不可能产生出像美国那种法定化程度很高,且内容完备的证据法。最后,我将对学界目前炙手可热的证据立法进行分析,指出被我们寄予厚望的“立法”在刑事证据能力问题上可以发挥怎样的作用。
  二、刑事证据能力规范的法律渊源
  证据法的一个重要特征即法律渊源复杂、众多,证据能力规范作为证据法最主要的组成部分,也难免具有同样的特征。借用各部门法学广泛采用的一种法律渊源分类方式,对于证据法可做狭义和广义的区分:[8]狭义的证据法仅指以证据法命名的法律文件,比如美国《联邦证据规则》、澳大利亚联邦《1995年证据法》等即属狭义的证据法;而广义的证据法则包括所有与证据的采纳和使用有关的法律规范,除去狭义的证据法之外,宪法、程序法、其他法律法规以及普通法系判例法中的相关规定都属于广义证据法的范畴。狭义证据法并非一种常见的立法方式,目前只有美国、澳大利亚、加拿大、印度、新西兰等少数国家设有专门的证据法,多数国家的证据规则散见于其他不同的法律渊源之中。
  但是,在这些设有专门证据法的国家,其证据法也并非能够涵盖本国所有的证据能力规范,即使是法定主义最为严格的美国,其证据可采性规则也是分属于不同的法律渊源。造成这一现象的原因除了历史因素之外,更大程度上在于证据能力规范的自身特点:(1)某些证据能力规范具有极为重要的政策性意义,比如口供的任意性规则、非法证据排除规则等等,在一些国家已经正式入宪,成为宪法性规范。(2)证据运用于具体的诉讼程序之中,具有强烈的程序性特征,因此许多证据能力规范被规定在程序法之中。最典型的例子是大陆法系国家普遍在其刑事诉讼法典中规定证据问题,而不另行制定证据法;即使在那些设有专门证据法的国家,也还是有相当一部分证据能力规范不得不以程序法的形式出现。(3)相对于其他法律规范来讲,证据能力规范的调整对象显得更加变动不拘,正如上文所提到的,侦查手段和侦查方式的不断发展必然会引发新的证据能力问题,因此,针对某一专门问题制定的单行法规在世界各国的证据立法中也并非罕见。从现有这些被法定化的证据能力规范来看,其法律渊源主要由以下几个方面构成。
  (一)宪法
  无论是美国联邦最高法院通过一系列判例确立非法证据排除规则,还是大陆法系的法官在具体个案中排除那些以非法手段获得的证据,大都不约而同地援引宪法规定的各项公民权利为依据。有学者将这一现象归结为一种被告人权利的宪法性救济。[9]但是作为刑事证据能力规范之渊源的宪法性规范并不是从这种意义上讲的。尽管美国宪法第四、第五、第六以及第十四修正案中列举了诸如公民不受无理搜查、扣押,不受强迫自证其罪,被告人有权获得律师帮助,以及未经正当程序不被剥夺自由、财产和生命等重要权利,但是始终没有提到这些权利被侵犯之后将导致证据排除的后果。因此,以这些宪法性权利为依据排除证据实际上是一种法官造法的行为。[10]当然,在普通法系,法官这种造法行为可能会形成具有法律约束力的判例,并使这些判例成为此后证据能力规范的法律渊源,而在大陆法系国家,法官的判决并不具有正式法律渊源的效力。
  作为证据能力规范渊源的宪法性规范是指那些在宪法中明确规定的应予排除证据能力的内容。目前,直接在宪法中确立证据排除制度的立法例仍属罕见,加拿大《大宪章》是其中之一。《大宪章》第24条第2款规定:“当……法庭认为证据的取得侵犯了任何受《大宪章》保护的权利和自由时,如果该项证据已经成立,且涉及到案情的各个方面,并且对它的采用将会影响司法声誉,该项证据应被排除。”这一款规定至少具有以下两个方面的意义:第一,以宪法的形式明确了证据排除的正当性;第二,它没有以直接列举的方式明确哪些证据应当被排除,只是为法官排除证据设立了一个判断标准,从而赋予法官在证据排除问题上行使自由裁量权。俄罗斯1993年《宪法》第50条规定:“在从事司法活动的过程中不允许利用通过违反联邦法律而获得的证据。”这一规定与上述加拿大《大宪章》中的规定具有相同的意义:首先,它把证据排除制度正式确立在宪法之中;其次,鉴于宪法本身的特点,这一规定也没有详细列举各种应予排除证据的情形,何为“违反联邦法律”还必须依靠相关的立法以及法官的自由裁量来解决。二者的不同之处在于:加拿大《大宪章》采取的更像是一种法律标准的立法方式,而俄罗斯《宪法》第50条确立的则是一项法律原则。关于标准和原则的区别,笔者将在下文做详细论述。日本《宪法》第38条规定:“用强制、拷问或胁迫的方法获得的自白或者长期因不当羁押、拘留后获得的自白,不能作为证据。”这一规定与加拿大和俄罗斯的上述规定存在较大差别,它并非针对证据排除的一个总的原则或标准。而仅仅针对自白这样一种与刑事被告人基本权利最为密切的特定证据;而且该条内容具有非常强的明确性和完整性,是一项可以直接适用的法律规则。
  总之,将证据能力规范正式入宪目前只是一种比较少见的做法。这一方面因为宪法是规定权利与权力关系的根本大法,只有那些基于与公民重大权利密切相关的外部政策而设立的证据能力规范——主要是一些重要的非法证据排除规则才有写入宪法的必要性和可能性。另一方面的原因在于,无论是普通法系还是大陆法系,因取得方式违法而在刑事诉讼中排除证据,都是一个相对较新的理念,在其正当性、必要性以及具体的适用范围等问题上尚未获得普遍的认同。
  (二)证据法
  这里所讲的证据法是指狭义的证据法,即以证据法命名的法律文件。就目前各国的立法现状来看,狭义证据法仍然只是普通法系国家特有的一种立法方式。有人简单地将此作为普通法系国家实行证据能力法定主义的论据,这实际上是一种错误的看法。笔者在上文已经提到,普通法系证据法中所包含的证据能力规范仅仅是其全部证据能力规范的一部分,[11]即使这些规范已经法定化,也并不必然意味着其他同类规范也都实现了法定化;而大陆法系国家尽管没有专门的证据立法,但在其刑事诉讼法典中仍然可以找到一些有关证据能力的严格规定。因此,把是否制定以证据法命名的法律文件当作区分证据能力法定主义与裁量主义的标准是错误的。大陆法系之所以不存在专门的证据法,根本原因并不在于排斥证据能力法定化的道路,[12]而在于这种立法方式所能提供的那些证据能力规范并不是它们的刑事审判模式所需要的。
  现代证据能力规范源自普通法系的可采性规则,这些可采性规则原本只是为陪审团审判模式服务的一种技术性规则,其目的在于保障陪审员正确认定案件事实。而大陆法系国家历来由职业法官负责案件事实的认定,因此反对以这种技术性规则来束缚法官的手脚。直到今天,两大法系的这一区别仍然一清二楚:一方面,普通法系可采性规则的技术性色彩一点儿也没有减弱;另一方面,大陆法系各国原则上依然对此类规则持否定态度。因此,正如达马斯卡(Damaska)所指出的,那些因防止误用而排除有证明作用之证据的可采性规范是普通法系特有的现象。[13]显然,达马斯卡指的此类规范正是本文所讲的技术性规范。传统意义上的证据法所涵盖的仅仅是普通法系的这种技术性法律规范。1754年,英国人吉尔伯特(Gilbert)发表了他的代表作《证据法》,这标志着证据法从此被视为一个独立的法律门类加以专门研究。[14]但是直到非法证据排除规则出现之前,作为专门学科的证据法学一直还是以这些技术性规范为主要研究对象。而且由于普通法系特有的判例法传统,这些技术性规范在相当长的一段时间之内都是以判例法为唯一存在形式。今天我们在某些普通法系国家看到的这种狭义证据法,主要是将以判例法为表现形式的技术性规范成文化的结果。
  (三)程序法
  证据法与程序法之间存在着千丝万缕的关系。传统证据法学理论中有实体证据法与程序证据法之分。“所谓实体证据法即关于证据能力与证明力的法律规范,这类规范着重于证据的功能与价值,反映证据的实质与特征,构成证据价值的法律渊源;而所谓程序证据法,则特指关于证据收集、证据调用与证据调查的程序性规范,所强调的是证据运用的程序制约性,体现法律对于证据所提出的程序正义要求,构建证据价值实现的基本途径。”[15]这种分类方式原本是比较清晰的,但是随着上世纪中叶非法证据排除规则的出现和迅速发展,它已经变得越来越模糊了。所谓非法证据完全是因为取得证据的程序违法而导致该证据在性质上成为非法。美国学者将有关取证程序的一系列规则称为非法证据排除规则的基础性规则,鉴于刑事诉讼中取证行为涉及面极广,因此,究竟有多少这样的基础性规则是很难统计的,但是有一点可以肯定:有多少这样的基础性规则就有多少潜在的非法证据排除规则。[16]可见,非法证据排除规则为非法的取证程序确立了否定其证据能力这样一个实体性后果,从而兼具实体证据法与程序证据法的双重属性。换句话说,有关取证程序的规范和排除非法证据的制裁分别作为行为模式和后果模式共同构成一项完整的规则。此类证据能力规范往往是以程序法的形式加以规定。在非法证据排除规则的产生地美国,此类规则甚至不属于传统证据法的范围,而被归入程序法范畴[17];也有的国家采取更为实用主义的做法,即因事立法,而不深究所立之法在各法律部门中所处的位置,比如英国1984年《警察与刑事证据法》即属此类。
  (四)其他法律法规
  证据能力规范的调整对象庞杂而且琐碎,究竟哪些情况下应导致证据排除,难以在一部立法中做出统一、详尽的规划,因此,针对某些特定问题制定单行法律是这一领域的一种常见立法方式。比如,作为现代证据法发源地的英国,其证据法的法律渊源尤为复杂众多,往往针对一个或几个问题就制定一部证据法。[18]在设有专门证据法的国家,也不乏单行证据法规的存在。比如美国联邦《电子监视条例》中便专门针对警务人员通过电子监视所获得的证据规定了相应的排除规则。
  (五)普通法系的判例法
  普通法系的判例法是现代证据能力规则产生的摇篮。最初的证据能力规则都是以判例法的形式制定的。尽管自20世纪中叶以来,以美国为代表的普通法系国家出现了一个编纂成文证据法的趋势,并取得了相当的成就,但是直到目前为止,判例法仍然是普通法系最为重要的证据法渊源。主要表现在,第一,成文法主要是对那些早已在法院中确立的证据规则的整理,而鲜有创新。第二,成文法的解释需要参照相关的判例。第三,成文化的证据能力规则仅仅是所有同类规则中的一部分,还有相当数量的证据能力规则仍然以判例法的形式存在。
  三、刑事证据能力规范的具体形式
  证据能力法定化意味着以一定的规范形式将其在法律中列明,那么,对于某一具体的规范,法律究竟采取何种形式加以确立就是一个必须考虑的问题,因为形式的不同会对规范的适用效果产生莫大影响。
  按照法理学上通行的理论,法由三种不同的要素构成:规则、原则和概念;其中,根据形式特征的

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