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【期刊名称】 《中国法学》
论危险犯的既遂、未遂与中止
【英文标题】 On the Completeness,Incompleteness and Suspending of Danger Crimes
【作者】 刘明祥【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 危险犯 既遂 中止 实害犯
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 130
【摘要】

危险犯有既遂形态,也有未遂等未完成形态。危险犯中既有结果犯也有行为犯,对结果犯而言,法定的犯罪结果发生是其既遂的标志,但对行为犯来说,则应以法定的行为完成作为既遂的标准。法定的危险状态出现后,危险犯中的结果犯在犯罪结果发生前还有可能中止犯罪,但危险犯中的行为犯则不可能成立犯罪中止。危险犯的犯罪中止不可能是相对于实害犯的中止。

【英文摘要】

Perilous crimes have both the accomplished state and suspended situation such aLs the attempted situation.Perilous crimes include both consequential offense and behavioral offense.and as for the former.the legal crime consequence is the symbol for its accomplished state,but as for the latter ,the criterion to its accomplished state should be the accomplishment of legal behavior.After legal perilous state appeared.the consequential offense in perilous crimes still has possibility to discontinue crime,however,the behavioral offense in perilous crimes cannot be discontinued.Discontinuance for perilous crimes Can not be about equal to the discontinuance for actual damaging criminals.

【全文】法宝引证码CLI.A.12533    
  危险犯有无既遂与未遂之分,如果持肯定态度,应采用何种标准来区分;危险状态出现后是否还有可能中止犯罪,如果说有可能,那是相对于危险犯的中止,还是相对于所谓实害犯的中止,如此等等,在我国刑法理论界有较大争议。笔者拟在介绍各种相关观点的基础上,谈一点自己的主张,以求教于学界同仁。
  一、危险犯有无既遂与未遂之分
  关于危险犯有无既遂与未遂形态的问题,我国刑法学界有以下几种不同认识:(1)危险犯未遂说,认为“刑法分则规定的危险犯,实际上是犯罪未遂”,无既遂可言。因为“犯罪的‘未得逞’,就是指未达到行为人预期的犯罪目的。”而“在危险犯中,行为人的目的决不仅仅是造成某种危险,而是为了造成某种危害结果。当没有造成危害结果,仅仅出现某种危险时,行为人实际上是未得逞,即没有达到目的。”[1]事实上,危险犯只不过是实害犯的未遂犯。以我国刑法有关破坏交通工具罪的规定为例,第119条对此罪的实害犯作了规定,第1 16条则是对此罪的危险犯也就是未遂形态的规定。[2](2)危险犯既遂说,认为危险犯只有既遂形态,不可能有未遂及其他未完成形态。因为危险犯是以行为引起某种危害结果的危险状态发生作为既遂标志的犯罪,而危险状态又是危险犯成立必不可少的要件,这样一来,危险犯的成立与危险犯的既遂实际上就成了同一的概念,[3]这“无疑是在理论和实践上排除了以危险方法构成的危险状态犯罪存在未完成形态的可能性。”[4](3)危险犯法定既遂说,认为危险犯实际上是实害犯的未遂犯,而被立法者设置为既遂。[5]之所以如此,是“鉴于某些犯罪危害性质特别严重,通过危险状态犯的方式将这些犯罪的既遂提前到发生危险的时刻”,以加强同这些犯罪作斗争。[6](4)折衷说,认为危险犯既有既遂形态,也有未遂等未完成形态。因为危险状态或侵害法益的危险虽然是危险犯的成立要件,但犯罪的既遂与未遂则是在成立犯罪的基础上要进一步讨论的问题。[7]
  笔者认为,上述“危险犯未遂说”有明显的缺陷。首先是把犯罪“未得逞”解释为是未达到行为人预期的犯罪目的,会得出一些不合理的结论。例如,行为人破坏轨道,意图使挂有十节车箱的一旅客列车全部坠入山沟,造成车毁人亡的严重后果。但实际上只导致一节车箱倾覆,死伤数人。行为人自以为未达到预期的目的而感到很遗憾。如果以此为由而认定行为不构成破坏交通设施罪既遂,显然是不合理的。其次是认为我国《刑法》第116条是对破坏交通工具罪的危险犯的规定,而第119条是对包括此罪在内的相关犯罪的实害犯的规定,并以此为据,得出危险犯是实害犯的未遂犯的结论。这也存在明显的缺陷。至于具体理由,笔者将在下文做进一步阐述。这里所要说明的是,上述两个条文实际上是对破坏交通工具罪这种所谓危险犯的普通犯与加重犯所作的规定。类似这种对同一罪名的普通犯与加重犯分不同条文予以规定的情形,在我国79年刑法中,除了包含破坏交通工具罪在内的有关危害公共安全的犯罪之外,还有盗窃、诈骗、抢夺罪的普通犯与加重犯也被分别规定在不同的条文(即79年刑法151条、第152条)。但这并不意味着普通犯就不存在既遂犯,更不能得出普通犯与加重犯的既遂标准完全不同的结论。就破坏交通工具罪而言,第116条的普通犯与第119条的加重犯唯一的差别就在于是否“造成严重后果”,尚未“造成严重后果”的是普通犯,已经“造成严重后果”的是加重犯。尚未“造成严重后果”并不等于就是未造成任何后果,更不等于就是犯罪未遂。例如,故意破坏交通工具,致使交通工具在行驶过程中倾覆,导致多人轻伤,但没有致人重伤、死亡,也没有造成重大的财产损失。这就完全有可能仅构成破坏交通工具罪的普通犯,仍然只能适用《刑法》第116条(不能适用第119条)的规定定罪处罚。如果认为这属于破坏交通工具罪的未遂犯,那显然与刑法理论不符,并且不能为社会公众所接受。
  反过来,上述“危险犯既遂说”认为所有的危险犯都只可能是既遂犯,则又走向了另一个极端。这种观点的致命缺陷就在于把某种危险状态或侵害法益的危险既作为危险犯成立的要件,又视为既遂的标准,但实际上,危险状态只是危险犯成立的条件,并非是认定其既遂的标准。对此,笔者将在下文作进一步的阐述。在此有必要说明的是,放火、决水、爆炸、投放危险物质、破坏交通工具等危险犯,大多是危害公共安全的重罪,为这类犯罪做准备的预备犯自然也应当受处罚。比如,行为人为到某油库去放火,在携带作案工具准备进入现场作案时被抓获。按“危险犯既遂说”,对这种情形就只能是不当作犯罪来处理,而这显然会轻纵犯罪。事实上,即便是把某种危险状态作为犯罪的成立要件,也并非是说未完成预期的行为、危险状态事实上未出现就不构成犯罪。
  至于“危险犯法定既遂说”,由于与“危险犯未遂说”的立论基础相同(即都认为危险犯实际上是实害犯的未遂犯),因而也存在与之相似的缺陷。另外,此说认为立法者之所以把实害犯的未遂犯设置为既遂,是因为某些犯罪危害性质特别严重,有必要将其犯罪既遂提前到发生危险的时刻。这一解释也缺乏合理性。众所周知,故意杀人罪在社会观念上可以说是最严重的犯罪,那么,立法者又为何不将其既遂提前到被害人死亡的危险发生之时呢?北大法宝
  应当肯定,折衷说具有合理性,也就是说危险犯不仅有既遂形态,而且有未遂等未完成形态。因为刑法规定的故意犯罪类型通常都是有既遂形态的,危险犯作为常见的故意犯罪类型,不可能仅有未遂形态而没有既遂形态;另外,从我国刑法的规定和司法实际情况来看,除了对一些轻罪的未遂不予以处罚(不存在犯罪未遂形态)外,对重罪的未遂原则上均予以处罚,而放火、决水、爆炸等危险犯大多属于重罪,自然也存在应予处罚的未遂形态。
  二、危险犯既遂与未遂区分的标准
  如果认为危险犯存在既遂与未遂形态,那么采用何种标准区分既遂与未遂,就成为需要进一步研究的问题。对此,我国刑法学界存在以下几种不同的主张:
  一种是“危险状态说”,认为危险犯既遂与否,应当以造成某种危害结果的危险状态是否发生作为判断的标准。此说的主要理由是:第一,所谓危险犯,无非是指“以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”。[8]第二,刑法分则条文规定的犯罪都是以既遂为标本的。而我国刑法分则对放火、决水、爆炸、投放危险物质、破坏交通工具等危险犯,都只是规定采用“危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的”,或“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的”,处何种刑罚,这表明法律规定只要有造成严重结果的危险(即危险状态),危险犯就处于既遂状态。第三,危险犯也是结果犯,结果犯是以结果发生作为既遂条件的,但结果犯的结果并非只限于实害结果,而是还包含危险结果。“犯罪行为使刑法所保护的社会关系处在即将受到实际损害的危险状态时就是危险结果”已经发生,危险犯即属既遂。[9]第四,刑法中的大多数危险犯是由实害犯的未遂犯演变而来的。而立法者之所以把这些本来属于未遂形态的犯罪上升为既遂犯罪,原因在于这些犯罪具有特别严重的社会危害性,只有将此类犯罪的完成形态往前推移,才能给予严厉打击。[10]
  二是“犯罪结果说”,认为危险犯与实害犯区分犯罪既遂与未遂的标准并无不同,都应当以行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果为标准。此说是在批判上述“危险状态说”这一传统观点的基础上提出来的,具体理由如下:(1)未遂犯是公认的危险犯,如果说危险犯以发生侵害法益的危险(即危险状态发生)作为既遂标准,则所有的未遂犯因为具有侵害法益的危险都成为既遂犯,这显然不能令人接受。(2)许多危险犯的既遂,实际上是以发生了特定的具体结果作为既遂标准的,而不是以存在一定危险为既遂标准。(3)侵害法益的危险(即危险状态)既是危险犯的处罚根据,也是危险犯的成立要件,但并非是危险犯既遂的标志。犯罪的既遂与未遂是在行为构成犯罪的基础上要进一步讨论的问题。(4)采用危险状态说,不利于鼓励行为人中止犯罪,因而不利于保护法益。[11]
  三是“脱离自力控制说”,认为“当行为人的行为造成一定的抽象危险状态后,行为人没有采取措施消除这种危险状态,以致于使该危险状态脱离行为人自力控制而使受保护法益产生具体危险时构成危险犯罪既遂。”之所以如此,是因为行为对法益产生的危险不是一着手就能成立的,而是还需要有一个过程。危险犯的行为过程可以视为由前后相继的两个阶段构成。在行为的前一阶段引起一定的危险状态后,行为人就负有将这种危险消除的义务。当其有义务消除且能够消除而没有消除并导致其个人无力消除时,才视为最终完成了犯罪行为,构成犯罪既遂。例如,某甲为颠覆列车而将一三角铁置于铁轨上,这就算完成了第一阶段的行为。如果甲在此后离开了现场,那也就失去了对其行为发展后果的控制,使交通安全处于危险状态,应以既遂论;如果甲并未离开现场且在列车通过之前搬走了三角铁,则不能以既遂论。[12]
  仔细推敲以上三种观点,不难发现“危险状态说”的缺陷在于:(1)它把危险犯界定为是以发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪,这一立论的基础存在问题。正如持“犯罪结果说”的论者所言,危险状态只是危险犯成立的要件,并非是危险犯既遂的标志。例如,《刑法》第127条规定,“盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的,处三年以上十年以下有期徒刑”,[13]这一规定表明,盗窃抢夺危险物质罪是一种危险犯,以盗窃、抢夺某种危险物质的行为“危害公共安全”为成立要件,如果不“危害公共安全”,则不构成此罪(有可能构成盗窃罪、抢夺罪)。但这并不意味着只要一着手实施盗窃某种危险物质的行为,并具备了“危害公共安全”的条件,就不论其是否已将危险物质盗窃、抢夺到手,均要以犯罪既遂论。又如,《刑法》第141条规定,“生产、销售假药,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役”,从这一规定可以看出,生产、销售假药罪也是一种危险犯,以行为“足以严重危害人体健康”作为其成立要件,生产、销售假药不足以严重危害人体健康的,则不构成此罪(有可能构成生产、销售伪劣产品罪)。但生产、销售假药罪既遂与否,不能以其行为是否“足以严重危害人体健康”(即危险状态是否发生)为标准,而是要看假药是否已生产出来或销售出去。(2)“危险状态说”认为刑法分则条文规定的犯罪都是以既遂为标本,而我国刑法分则对危险犯大多有“尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑”之类的规定,因而危险犯的既遂不要求有实际的危害结果发生,只要有发生危害结果的危险(即危险状态)即可。但在笔者看来,即便刑法分则条文规定的犯罪都是以既遂为标本,也不能得出危险犯只要有发生某种危害结果的危险即属犯罪既遂的结论。正如前文所述,“尚未造成严重后果”并不等于就是没有任何后果。以《刑法》第114条对放火、决水、爆炸、投放危险物质等罪的规定为例,该条虽然规定“尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑”,但从《刑法》第115条的规定可以看出,这里的“尚未造成严重后果”包含了致人重伤、死亡或重大公私财产损失之外的对人身和财产造成损害的各种情形,如放火烧伤多人(但均为轻伤),烧毁大量财物但未达到重大损失的程度等,都只能适用《刑法》第114条定罪处刑。并且从德国、日本等国关于放火罪的立法、司法及刑法理论的解释来看,尽管他们把放火罪分为具体危险犯与抽象危险犯两种情况,但不管是哪一种情况,刑法理论与审判实践上都以行为达到“烧毁”状态时为既遂,至于如何理解“烧毁”,则存在独立燃烧说、丧失效用说、重要部分燃烧说、毁弃说的争论,而没有一种观点认为只要发生危险就成立既遂。[14](3)“危险状态说”认为危险犯也是一种结果犯,只不过它的结果不是实害结果,而是危险结果,只要发生危险结果就成立既遂。但从我国《刑法》第14条的规定来看,“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”如果说危险状态也是犯罪结果,那么,行为人明知自己的行为会发生某种危险状态(如使交通工具发生倾覆、毁坏的危险),而希望或放任这种危险状态发生,而不是希望或放任实害结果(如交通工具倾覆、毁坏)的发生,也就是仅仅只是想吓唬一下别人,或者是制造一个立功的假象,而又确实没有造成任何危害结果,那岂不是也要认定为有某种危险犯(如破坏交通设施罪)的故意?并且属于犯罪既遂。况且,从现实生活中实际发生的故意破坏交通工具等所谓危险犯的案件来看,行为人绝对不可能仅仅只是想要造成某种危险状态,而是想要造成交通工具倾覆、毁坏等实害结果的发生。(4)正如持“犯罪结果说”的论者所述,采用危险状态说,确实不利于鼓励行为人中止犯罪。因为既然危险状态一旦出现危险犯即属既遂,那么,在此之后,行为人即便是产生悔悟之心、自动采取措施避免了危害结果的发生,也就不可能是犯罪中止。
  上述“脱离自力控制说”正是为了克服“危险状态说”的这一缺陷,提出危险状态出现后并非一概视为既遂,只有在行为人没有采取措施消除这种危险状态,以致于使该危险状态脱离行为人自力控制而使受保护法益产生具体危险时,才构成危险犯罪既遂。应当肯定,这对说明危险状态出现后也可能中止犯罪无疑是有积极意义的,但由于其立足点与“危险状态说”相同,即同样认为危险状态发生是构成危险犯既遂的标志(只不过有一点例外),因此,它也存在与“危险状态说”相似的缺陷。另外,此说也不能合理说明为何只有“脱离行为人自力控制”的危险状态发生时,才是危险犯既遂。如果行为人没有离开作案现场,对危险状态能够有效控制,但尚未采取消除危险状态的措施,只是由于其他原因而导致危害结果没有发生。例如,行为人在铁轨上放上一块大石头后,站在边上等候,想要亲眼看到列车被颠覆的情景。但碰巧有巡警路过将其抓获,并采取有效措施示警,让火车司机紧急刹车,才未造成损害后果发生。对这种情形又应当如何认定呢?按“脱离自力控制说”显然无法找到合理的答案。
  上述“犯罪结果说”所提出的既遂标准,虽然能够较好地解决危险犯中结果犯之既遂的认定问题,但正如持“犯罪结果说”的论者所述,“危险犯既可能是行为犯,也可能是结果犯。”[15]对危险犯中的行为犯,如暴力危及飞行安全罪,按“犯罪结果说”则不能得出正确的结论,而应当以法定的行为实行完毕作为既遂的标准。[16]还有必要说明的是,对危险犯中结果犯的犯罪结果,不能像有的论者那样理解为是危险犯的加重犯之加重结果。例如,将放火、决水、爆炸、投放危险物质罪的犯罪结果,理解为《刑法北大法宝,版权所有》第115条所指的致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失,将破坏交通工具罪的犯罪结果理解为《刑法》第119条所指的造成严重后果的情形,并认为只有出现这样的结果才是这些犯罪的既遂。[17]这显然不符合立法原意,也不利于惩罚犯罪和保护法益。在笔者看来,危险犯中的结果犯应以犯罪结果发生作为既遂的标志,但这种结果是法规范所要求的结果,而不是行为人主观上所追求的结果。以爆炸罪为例,尽管行为人所追求的结果大多是造成人员伤亡或毁坏重大财物,但从法规范的角度而论,只要爆炸行为危害了公共安全,并且事实上炸伤了他人或炸毁了财物,不论死伤人数多少、伤害的程度如何,也不管炸毁财物的价值多少,均应当视为犯罪既遂。其一,这是因为爆炸罪是一种危

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