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【期刊名称】 《中国法学》
效率本位与本位回归
【副标题】 论我国仲裁法的效率之维
【英文标题】 On the Efficiency of China's Arbitrational Law
【作者】 汪祖兴【作者单位】 西南政法大学
【分类】 仲裁【中文关键词】 仲裁法 本位 效率 公正
【期刊年份】 2005年【期号】 4
【页码】 113
【摘要】

在仲裁立法中存在公正本位与效率本位的两种价值取向,我国1995年仲裁法受制于时代特征的影响,在价值定位上倾向于公正本位。随着市场经济纵深发展以及国内、国外两个市场的衔接融合,我国仲裁立法应当回归效率本位,并以效率为基准全新审视仲裁法的立法缺陷,以为完善之计。

【英文摘要】

Fairness and efficiency are two values in arbitration law.The value of fairness is maintained and embodied in Arbitration Act 1995,just reflecting the times when being adopted.The nation’s market economy has won a significant development,and in the world,the national markets are developing to interosculate one another into a more and more tight—contacted one,an international one,so Arbitration Act of China 1995, should resort to efficiency—orienting value.The paper reviews the legislative defects in the old arbitration act in the views of efficiency to improve it.

【全文】法宝引证码CLI.A.12544    
  前言:仲裁价值与效率本位
  价值是主体以自身的需要,即“自身内在的尺度”来看待客体属性对于满足主体需要所具有的意义。[1]和其他法律制度所面临的价值取舍一样,仲裁法同样也面临着“鱼与熊掌”般的价值目标选择,在由一系列价值所构成的价值体系之中,公正与效率的有机整合仍然是人类为之锲而不舍的追求目标,以至于我们现今依然只能以秩序安排来容忍和调整二者的矛盾状态,这种矛盾状态体现于仲裁之中即仲裁价值面临着公正本位和效率本位的抉择。由于仲裁制度直接服务于我国市场经济,而以权利自主、意思自治、契约自由为法律基石的市场经济的基本要求是对社会资源进行高效、合理的配置,使有效的资源尽可能地产生最大的经济效益,所以,仲裁的价值目标必须与市场经济的要求保持一致,为市场主体解决争议提供高效率的服务;同时,在众多的纠纷救济手段中,与国家正统诉讼相比,仲裁制度只能以比诉讼更低的成本才能在社会冲突救助机制中获取一席之地,维系其生存和发展,由此决定了在仲裁的价值取向上必须定位为效率本位。[2]
  仲裁的效率价值主要涉及两个方面的评估体系:一是经济评估体系,即仲裁过程中的经济成本支出和经济收益;二是社会评估体系,即通过仲裁所产生的社会效应和影响。[3]它既适用于对单个仲裁案件审理过程的评价,也适用于对国家整个仲裁制度的评价。对于前者,仲裁效率价值要求仲裁案件审理过程的经济耗费要降低到最低的程度,而对于后者,仲裁效率价值则要求国家合理地配置社会资源(包括司法资源),使仲裁制度的运作从整体上同时符合资源节约和产出最大化的要求,其基本要求是仲裁制度应当有利于消除导致社会资源被重新运作于诉讼的各种因素,减少在执行过程中的争议,避免“二次争讼”(原当事人之间的再次争讼)和“次生争讼”(原当事人之一与利害关系人的争讼)的可能性;[4]形成良好的解决社会冲突的预期,使国家在解决社会冲突方面的机制不至于因为仲裁的低效率而降低其作用。
  比照于上述两个评估体系,1995年的《仲裁法》为促进我国仲裁事业的发展以及扩大经济贸易往来作出了巨大的贡献,但不可否认,其在某种程度上仍然存在着效率贬损的问题,更待优化。适值我国酝酿修改《仲裁法》之机,本文拟以仲裁的效率本位为基准作出全盘的审视,以为完善相关制度之参考。
  一、仲裁效率与临时仲裁
  (一)临时仲裁制度的缺失成为制约涉外仲裁尤其是海事仲裁效率提升的瓶颈
  临时仲裁,又称个别仲裁、随意仲裁,[5]已得到国际社会普遍的立法认可。目前,奥地利、比利时、德国、美国、丹麦、芬兰、法国、英国、意大利、荷兰、挪威、瑞典、香港等多个国家和地区的仲裁立法中都规定了临时仲裁制度,在海事仲裁领域更是如此,“在国际海事纠纷的仲裁解决中可以说绝大多数都是随意仲裁,不论仲裁地点在伦敦、纽约、香港还是新加坡。想得到的机构的海事仲裁只有北京贸促会的海仲与日本东京的Japan Shipping Exchange,但他们处理的案子很少,国际上不会是主流。”[6]
  而我国的《仲裁法》第16条将“选定的仲裁委员会”作为有效仲裁协议的必备要件,我国的《民事诉讼法》第269条只规定了对“国外仲裁机构的裁决”的承认与执行问题,这意味着在我国不仅排除了进行f临时仲裁的可能性,也造成我国法院在实践中碰到承认和执行国外临时仲裁庭作出的裁决时左右为难的情形。[7]我国法律只重视机构仲裁而漠视临时仲裁的单一思维模式对我国仲裁制度的负面影响表现在:
  首先,临时仲裁相对于机构仲裁的优点不能发挥,使得机构仲裁丧失了其互补性。这可以从确立临时仲裁的优越性和排斥临时仲裁的局限性两方面得到正反论证。[8]
  其次,排斥临时仲裁使得我国依据《纽约公约》所承担的义务与享有的权利不对等。根据该公约的规定,对于临时仲裁庭作出的外国裁决,我国法院负有承认和执行的义务,但对于在我国作出的临时仲裁裁决,由于我国立法没有临时仲裁制度,外国法院则可基于此而不予承认和执行,这对于在我国进行临时仲裁的双方当事人而言都是不公平的。此种局面的形成源于我国立法对临时仲裁的排斥态度。
  再次,我国内部不同法域之间在承认和执行仲裁裁决问题上也存在不对等现象。按照1999年《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》之规定,内地执行的裁决包括香港地区的机构仲裁裁决和临时仲裁裁决,而香港仅仅对于内地的机构仲裁裁决才负有承认和执行的义务。[9]
  我国是1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》(即《纽约公约》)的缔约国之一,负有履行公约的当然义务。该公约第1条第2款中明确规定“仲裁裁决”包括两类,即“专案选派之仲裁员所作裁决”和“常设仲裁机关所作裁决”,临时仲裁裁决属于前一种裁决。基于作为该公约成员国的义务,最高人民法院在1995年10月20日法函[1995]135号复函中通过承认域外临时仲裁协议效力的方式间接承认域外临时仲裁裁决的合法性,而我国现实中也有临时仲裁的需要并有相关的实例。[10]并且,2001年初,在刊载于《人民法院报》的《中国法院对仲裁的支持与监督》的文章中,最高人民法院院长肖扬就临时仲裁问题回答了记者的提问,指出如果临时仲裁地国法律允许,中国法院原则上承认涉外案件临时仲裁协议的有效性。既然在仲裁和司法实践中都允许域外临时仲裁的存在,在将来的仲裁法修改中确立相关的临时仲裁制度问题以便和国际接轨,这也是全面履行《纽约公约》义务的应然要求。此外,为了扭转我国仲裁业参与国际竞争的不利局面和形势,改变其尴尬被动的境遇,尽快引入临时仲裁制度同样乃是急迫和必要之举。
  (二)建立临时仲裁制度。化消极为积极,使临时仲裁成为刺激我国涉外仲裁发展的新的制度因素
  权衡比较才能明了自我的优劣得失,明了优劣得失方能对症下药。考察国际上诸多国家占主流地位的关于临时仲裁制度的抉择,可以看出:
  首先,无一例外的是临时仲裁制度占据了极其重要的地位,在海事仲裁中更是起到了基础性的作用。伦敦海事仲裁员协会的五六位知名的仲裁员每人每年受理的临时仲裁案件就达到六七百件之多。[11]“临时仲裁相比于机构仲裁,二者的关系就如同量体裁衣和买现成衣服之间的差别”。[12]
  其次,很多国家借鉴临时仲裁,充分发挥制度创新,建立了类似于临时仲裁的仲裁制度。英美等国一些独立、高度灵活的仲裁简易程序是应对其受案量居高不下的法宝,如伦敦海事仲裁员协会(IMAA)和纽约海事仲裁协会(NMAA)独具特色的即时仲裁(Instant.Arbitration)制度和小额标的特别程序(Small Claims Special Procedures)。值得注意的是,在这些国家,上述程序都是在临时仲裁的宏观环境下加以运行的,换句话说,临时仲裁构成了这些简易、灵活程序运作的制度性基础。我国2000年修改的《中国海事仲裁委员会仲裁规则卧槽不见了》中的简易仲裁程序(请求或反请求标的额在50万元以下所适用的程序)与英美等国家的即时仲裁和小额索赔程序等制度是有区别的,前者带有极强的机构仲裁的烙印,相对来说仍较刻板(如时限的规定),看似简易实则不然,然而后者却不拘一格,更适合争端双方当事人的需要。
  建立临时仲裁制度,笔者以为可以分为两个步骤、从两个方面展开。所谓两个步骤,是指为防止临时仲裁的突然创建对有着深厚机构仲裁传统的我国仲裁制度造成震荡,第一步可以首先实行在机构仲裁制度支持下的临时仲裁制度,“仿效伦敦海事仲裁员协会,亦对临时仲裁提供一些必要的协助”,[13]例如,向当事人发布和制定一套或者几套宽松、灵活但又快捷经济的临时仲裁规则;向当事人推荐一个非强制性的仲裁员名册;应当事人请求,由仲裁委员会主任或者其委托人为当事人指定仲裁员等等。当临时仲裁发展较为健全,积累了一定的经验之后,第二步即可放开机构仲裁制度对临时仲裁制度的支持,容其独立发展。所谓两个方面,是指除了创设临时仲裁制度之外,还应当引入上述依托于临时仲裁制度的简易仲裁程序,建立和完善临时仲裁制度体系。
  二、仲裁效率与仲裁协议
  (一)我国仲裁法规定的仲裁协议体现的是公正本位,而相应地削减了仲裁效率的发挥我国仲裁法对于仲裁协议作了相当严格的规范,是以法律人为导向的仲裁协议,而非以商业人为导向的仲裁协议。这种立法规定的背后的意旨和价值取向是仲裁的公正本位。
  在仲裁协议内容上,我国仲裁法要求必须载明请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁委员会等三项内容。这三项内容可以称得上是仲裁法专家级标准,但对于当事人尤其是全身心钻营商业的法律圈外人士来说,却不切合实际。表现在:
  其一,“仲裁委员会”的称谓不科学,因为有很多的仲裁机构,其称谓不是委员会,而是仲裁中心、仲裁院或者仲裁协会,仲裁法如此规定,容易给当事人造成误导。因此,以“仲裁机构”的称谓代替“仲裁委员会”的不科学的称谓更加符合实际。其二,仲裁法规定了取得仲裁的充分条件,如若不符合立法规定的内容,即不得仲裁。这种立法模式存在诉讼中心主义的预设,没有充分尊重当事人的仲裁意愿,很可能将表明了仲裁意愿的当事人的仲裁协议裁定为无效。[14]中国海事仲裁委员会秘书处的统计资料显示,由于北京仲裁机构有多家,因此该仲裁机构1996年和1997年每年有20%的案件因为当事人订立的仲裁协议为“在北京仲裁”而无法受理。[15]其三,仲裁协议的立法规定存在某种程度的“立场”错位,较少关注商业社会本身的特点。一般而言,商人的关注视野集中在商业运作领域,其对法律的关注是源于商业利益的需要,是次要性和附加性的关注。仲裁协议存在瑕疵的现象比比皆是,尽管仲裁法允许当事人对仲裁机构没有约定或者约定不明的仲裁协议予以补救,但对于冲突从潜在走向现实,利益对立从抽象变为具体的当事人而言,其不得不考虑将来各自的利益得失,重新补救仲裁协议很可能是镜花水月,不切实际。
  (二)摆正颠倒的仲裁协议立法价值。以商业人而非法律人的立场和视角重新设置仲裁协议的形式要件和实质要件
  在笔者看来,对于仲裁协议的立法改进,首先要有国际视野的胸襟和气度,对仲裁法中关于涉外仲裁协议的遣词用字进行开放性的改造。在尊重“中国特色”的独特性的基础之上,强化仲裁协议的国际属性。是故,不能以国内仲裁的诸如“仲裁委员会”等特殊字眼来架构涉外仲裁,否则将导致我国涉外仲裁在与国际对接过程中的不适应矛盾,诚如上文所述,建议使用“仲裁机构”作为“仲裁委员会”的替代词。其次,改变立法模式,将仲裁协议三要件削减为两要件,即只要当事人表明了仲裁的意愿以及约定了仲裁事项,是否明确约定仲裁机构不必作为仲裁协议是否有效的条件。至于在现实中如何操作没有明确约定仲裁机构的仲裁协议,国际私法理论中关于最密切联系原则和意思推定的制度设计无疑是极好的借鉴手段。因此笔者大胆建议,在仲裁协议的要件规定上设置为两要件,而对仲裁机构作出建议性或者灵活性的规定,即如果当事人没有约定仲裁机构的,应首先由当事人在平等磋商的基础上进行补救协议,在没有或者不愿达成补救协议的情况下,按照当事人缔结仲裁协议时意欲选择的仲裁机构进行仲裁,如不能默示推定的,可以按照最密切联系的原则辅助确定仲裁机构。当然,此处的最密切联系主要不是指国际私法传统理论中的法律关系的最密切联系,因为当事人进行仲裁时所选择的仲裁机构往往在法律关系上毫无联系,而是指在业务的专业化和比较优势上的最密切联系,具体性的规范还有待于进一步探讨。最后,在对仲裁协议的内容进行立法规范上,能够更多地以商业人的立场来考虑,立法者应当具备这样的角色换位功能,否则,所有的立法都必然过多地打上立法者自身思维的烙印,所以,在仲裁协议内容上不必作出过多的强行性规范,应当注意,对商人而言,要求他们把有限的精力从对无限的商业利益的追逐之中转移出一部分用于法律的研修,这恐怕难以实现。
  三、仲裁效率与仲裁地
  (一)仲裁地的缺位严重减损仲裁效率
  仲裁地在民商事仲裁中尤其是国际商事仲裁中有着十分重要的作用,它直接或者间接地影响效益  的买现,表现为:
  首先,仲裁地决定着仲裁当事人的经济效益和精神效益。选择哪个地方作为仲裁地决定着当事人获得效益的多寡,因为到什么地方进行仲裁决定了当事人是否能方便地进行仲裁以及他将为该仲裁支出多大数额的费用、作出什么样的时间安排和决定多少人力的投入。仲裁在不同的地方进行还有可能会影响到当事人对仲裁结果的心理判断,最终形成对该仲裁制度是否认同的问题。可见,仲裁地是影响经济效益和精神效益的一个重要因素,特别是在国际商事仲裁中这种影响尤其严重,因为国际商事仲裁案件的标的额往往非常巨大,涉及到当事人的重大的经济利益。
  其次,仲裁地甚至根本性地决定着仲裁的效率。仲裁地在国际商事仲裁中还有着决定仲裁裁决国籍的重大意义。仲裁裁决的国籍的确定至少在两个方面具有重要的意义:一是仲裁裁决的执行,二是仲裁裁决的撤销。[16]尤其在国际商事仲裁中,因为缺乏仲裁地规定很可能导致无法确定仲裁的国籍而使仲裁裁决被撤销或不予执行,如果出现这种情况,对于仲裁效率而言无疑是毁灭性的打击。
  毫不夸张地说仲裁地构成了有关仲裁的国际、国内立法基石,诸如《纽约公约》、联合国《国际商事仲裁示范法》等国际立法,以及法国、德国、瑞典、荷兰、加拿大、美国,以及我国的香港、台湾地区的仲裁法规也都规定了仲裁地点的相关问题。由此可见,无论是基于履行公约义务,还是考虑全面与国际接轨,使我国仲裁立法更加符合国际惯例,我国《仲裁法》都应该就仲裁地点选择的问题做出明确的规定。
  (二)明确规定仲裁地的确定方法
  应当注意到,仲裁地与仲裁机构所在地并不总是、甚至绝大多数情况下并不是一致的,而我国仲裁立法对此没有直接明确的规定,但从条文内容看来似有将二者混淆等同起来的倾向,相反倒是各仲裁机构的仲裁规则对此作了明确规定。如被誉为“清正廉洁的一片净土”的中国国际商会仲裁院在其2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》中对仲裁地点就规定了且只规定了北京、上海和深圳。[17]随着我国经济和仲裁事业的发展,可以断定,将来选择中国国际商会仲裁院进行仲裁的机会将越来越多,这些当事人如果不选择中国作为仲裁地而选择国外的某个地方作为仲裁地,则可能由此发生这样的疑问,即这些仲裁裁决究竟是国内裁决还是国外裁决?不论是或者不是都需要法律作出明确的规定,否则会影响当事人、仲裁机构乃至国家制度的效益预期。笔者认为在仲裁法的修改中应该规定仲裁地的问题,可以采取当事人意思自治为主,仲裁庭决定为辅的原则,比如规定“仲裁地由当事人约定,未有约定时由仲裁庭决定。”
  四、仲裁效率与仲裁程序
  (一)仲裁程序刚性化,有比附民事诉讼程序而成为“第二法院”的嫌疑,程序刚性化导致仲裁效率降低
  契约性被认为是仲裁制度的本质特征,然而,我国仲裁法却没有对此给予充分的重视,对当事人在仲裁活动中的意思自治设置了重重束缚,减损了仲裁的灵活性和可操作性,进而影响了其制度效率的发挥。其原因在于我国仲裁法关于仲裁程序的规定,过多地机械参照了民事诉讼程序的相关规定,使得仲裁程序诉讼化,仲裁程序灵活度不够。主要表现在:
  第一,仲裁程序刚性太强,自由运作空间不足。比如,我国仲裁法45条规定,所有证据必须当庭质证。这一规定的诉讼化色彩浓厚,因为它不仅仅排斥了其他质证方式,而且对于采用书面审理案件的形式构筑了法律壁垒,因无法当庭质证而不能推进程序的进行,这是与仲裁的契约性、高效快捷等属性直接相悖的。卡在了奇怪的地方
  第二,对作为管辖权基础的仲裁协议的规定过于僵化,不利于仲裁活动的进行。仲裁协议必须明确载明仲裁事项和选定的仲裁委员会,不能缺失,否则我国法律很可能认定该协议无效,从而否决该仲裁程序,这种做法也是过于强调刚性制度而明显违背当事人的自主意思,从而影响仲裁程序效率的发挥。
  (二)强化仲裁契约性,软化仲裁程序刚性,使仲裁制度独立化
  为了在仲裁活动中切实体现当事人意思自治这一原则以便在更大程度上促进仲裁效率的提高,首先,应当软化仲裁程序的刚性。仲裁法中应当明确载明承认并尊重当事人的程序选择权,不应当对当事人确定的程序规则施加太大的限制。改变仲裁法中动辄机械比附或者参照民事诉讼法规定的姿态,而首先应规定,仲裁法没有规定的,由当事人协商确定解决的方法,当事人提出的方案应得到充分的尊重和考虑,如果当事人没有协商或者协商不成,不能提出大家一致接受的方案,则可授权仲裁庭按照仲裁效率标准作出适当安排,在任何情况下,仲裁庭在获得当事人的明示或者默示同意后,可规定由其自行斟酌采取它们认为适宜的措施,法院不应加以干涉。
  其次,尽量使仲裁协议有效。可参照国外做法,修改仲裁协议的形式要件,对仲裁协议作尽可能宽松的解释,一个总的原则是,在可能的情况下应当让仲裁协议有效,尊重当事人的真实意思。“在今天法院支持国际仲裁的大气候下,去说一条仲裁条款/协议无效,因为他写得不好,有矛盾,太不肯定的机会是很低的。一般法院都会尽所有可能给与一条不太妥善的仲裁条款或者协议有可行的解释,重要的是有‘arbitration’(仲裁)这个字出现,表示双方确有此意图来解决将来的争议”,“在今天的大气候下,去攻击一条写有‘仲裁’两字的条款,说它这里不妥,那里不妥,会是徒劳无功的。”[18]
   五、仲裁效率与程序期限
  (一)程序期限的不

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