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【期刊名称】 《中国法学》
债的本质研究:以债务人关系为起点
【英文标题】 A Study on the Nature of Obligation【作者】 龙卫球
【作者单位】 中国政法大学【分类】 债权
【中文关键词】 债的本质 深化认识 萨维尼债务人关系 债务人行为必要性 债务人的主体自由
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 80
【摘要】 债在其高度抽象概念外壳之下,表达了一种有着复杂构成的法律关系,既有债权人方面的关系,又有债务人方面的关系,有时还有其他内容要素,其中何者属于其全部构成的起点或日本质构成,理解上尚存在重要争议,然而其回答涉及到债及债法的基础如何确立以及能否合法确立问题,因此十分重要。本文挖掘发展了一种通过深入实际现象而阐释概念规则的“深化认识”的方法,并以此重述和阐发萨维尼的有关论说,论证债的关系本质在于债务人的关系或者说债务人方面行为的必要性。本文也对易于引发不同理解的《德国民法典》的有关债编规范进行了系统解读,得出了支持本文立场的实证结论。
【英文摘要】 Relying on a“deep exploration”way,that is to expound concept.rule through deep exploration of reality.this article first reconstructs Savigny’s conception of the nature of debt,points out that the nature of debt relation is debtor’s relation or necessity of debtor’s act;then makes a systematic reading into the chapter’of debt in(German Civil Law).
【全文】法宝引证码CLI.A.12524    
  一、引言:澄清债的更为本质的知识
  “债”亦称“债的关系”(德文Schuldverhaeltnis),是民法法系国家通行使用的一个法律概念,作为以某种方式(债的方式)相关联的诸具体法律现象的共同表达形式,为“债法”统一规范奠定了不可或缺的法律技术基础。例如,《德国民法典》第二编“债务关系法”或曰“债法”,便是这种统一化体制的例证。在实践中,作为一个规范中的概念,债不能回避释义问题,因为规范适用只有在规范得以具体澄清的基础上才可能进行。而且,债的本质回答,也决定着整个债法的构建基础的设计或理解。然而,通过考察可以发现,债的释义存在很大的不确定性,这种不确定性有很多表现,其中最主要的是债的本质理解问题:债是两人或多人之间的各种法律联系的集合,其中,有债务,即一方当事人对于另一方当事人负有提供某种给付的义务,也有债权,即另一方当事人要求提供给付的权利[1];那么,这些构成债的关系的内容中,孰为本质的呢,或者说债权人关系与债务人关系何者才是本位的呢?遗憾的是,对此尽管有这样那样的回答,但鲜有做出慎密论证者,尚难说已有确定的共识。
  “债”的本质释义所以困难,原因是多方面的。债首先是一种历史的形成,尤其在民法国家,债这一通用概念存身在继受的话语背景之中,这样其本质解释问题,便必然面临既要避免形而化之的唯历史渊源论又要避免对历史联系完全视若无睹的双重难题。进而,在有关债的定义的简单考察中,还可以看到所谓罗马式定义与德国式定义的语词表述似乎存在巨大差异,这就更增添了释义的复杂性。当然,对于置身于今天的实践者来说,应该不是旨在寻求一种跨时空的有关债的本质解释,这种观念本身就是不可思议的,甚至也不是要固守过去历史的一点静态地求取一种有关发生的解释,因为我们面对的首先是正在进行的生活而不是考古本身。毋宁说,我们的任务应该是,通过对有关材料和事实的分析,提出在特定的当下应当接受的一种有关债的本质的知识,通过这种知识的帮助,我们得以赋予当下的债法生活以某种堪称必需的意义,反之,如果缺少这种意义的支持,债法不仅会失去光彩,甚至可能会把我们推入一种本来我们经过深思熟虑便要断然拒绝的不合理生活。但是,这种当下意义的确定,却又绝对不是一个简单的历史时间定位问题。所以,即使以现代债法为对象,有关的分析也必须立于更复杂的视角。
  其次的一面也是更关键的一面,在民法国家,尤其是作为现代民法代表的德国,债的概念使用又是一种特定立法技术的体现,这就更使得债的本质释义问题变得微妙——这种微妙的体会,受制于对民法法系立法技术特点的把握,换言之,不同的立法技术左右不同的解释实践,所以只有深刻地理解债的规范概念所由来的民法法系的立法技术特点,才能够找到理解“债的概念”本质的出发点。法律要达成规范作用,首先需要借助“作为确定性的辅助”的表达技术明示出来,以达成实践操作要求的可能性、确定性和有序性[2]。到目前为止,这种确定性的表达技术有两种典型方式。一种是具体化的,最绝对的是普通法系的判例法方式,这种方式将规则叙述完成在对于示范案件的有关事实与判决情况的具体叙述中;另一种是抽象化的,最绝对的是民法法系的制定法尤其是法典形式,这种方式深受法学表述思维的影响,吸收法学提炼形成的层次分明的概念,通过使用这些法学概念来叙述规则,使法律表达显得十分简洁但也十分抽象[3]。德国民法在19世纪晚期更是几乎完全屈服于概念法学的学术威望,接受了高度概念化的表达技术,致使其抽象性名噪一时。[4]这两种不同的立法技术,不仅在形式上使得两大法系发生划分,而且在实践中也促成了不同的规范提取及其适用、解释的要求。例如,在判例法,便要求司法者应当能够尽量收集相关的判例,通过对具体的归纳和推论的方法,从中整理、发展出待适用规范,并在此基础上完成确定的适用释义,是一个从具体到抽象(具体——归纳和推论——再到具体)的过程。反之,在制定法尤其是法典法,却可能要求遵循一条几乎相反的路线,即从抽象到具体(抽象——具体分析——再还原抽象)的规范提取和解释路线。
  然而,问题却出现了,在法律概念化的抽象表达的精致外壳下,实践者由于不应有地时不时忽略概念法的技术特点之特殊要求,不仅出现了过度痴迷概念形式逻辑的固步自封以致扼杀法律现实成长的问题,而且,更令人忧虑的是,法律实践甚至法学研究常常不免陷入形式化解义的困顿。法律概念化的前一个实践问题已经广受学者诟病[5],但后一个问题却还没有受到应有重视。民法典使用的诸般法学概念,本身经由丰富的归纳提炼并借助法学定义构造而成——概念化之过程也是其丰富内涵的内敛过程,由于与法学间隔或者不同法域间辗转借鉴的缘故,实践者往往只看到其语词表达的形式含义,而失于关注其潜存的内在意蕴。具体到债,这就是说,由于“债”这个高度形式化的用语之存在,在我们的头脑中,通常容易形成关于“债”的高度形式化的解义意识,特别在有关个别法条之表达过于简单片面或者有导致理解歧义的危险时,更容易引发这种形式化痼疾。实际上,概念法的所谓缺陷,虽然与其过度追求抽象表述有关[6],但很大程度更是实践者不能遵循其特殊要求而为实践的结果。概念法的初衷,并非要简化实践者的工作,使其只需充任一个“技师”的角色,恰恰相反,它对于法律实践提出了更高要求,透过概念化背后的法学思维的品味,要求实践者时刻以一种更系统更丰富的思想方式对待具体个案的法律适用要求。换言之,概念法实践必须以深化规范解释为前提。但是,由于现实通行的实践思维并没有理会概念法的这一深刻方面,而是浅尝辄止于概念的形式表层,导致了概念法实践的片面与不深刻,也导致了对概念法不应有的贬低。
  本文的研究便是由这种深化意识所促成的。假设概念法成为法律表达已经接受的形式,那么在概念法背景下,法学研究的一个目标便应该是去注视诸概念的内在隐蔽的方面并且竭力将其内在意蕴彰显出来。在实际生活中,被“债”的概念表象所掩盖的或者个别法条表达所不及的,往往正是债的制度的内在机理依存之所。笔者试图在严格遵循由概念法立法特点所决定的独特的释义路线的前提下,通过更完整的‘揭示方式,对债进行有说服力的本质质疑,或者说澄清有关债的易被忽略的然而或许是更为根本的内涵。概念法的立法技术特点,以《德国民法典》为例,它是以概念的抽象化以及对概念进行严格的界定而著称的,其体系特点是将概念分为一般的概念和特别的概念,通过概念的逻辑关系和上下属关系将整个材料做出划分[7]。债的概念属于民法典第二层次的抽象概念,却是债法部分最高层次的概念。所以,债的本质的一般性释义,根据以上的概念法特点,至少应遵循以下两个方法立场:其一,债既然也是概念的抽象化的产物,那么其释义就必须还原到抽象化之前,唯有如此才能够发现概念化过程所省略的内在意蕴,此项解释可称为回归现象的解释或曰事实解释。但要注意,这里的现象或事实并非指待决个案的事实,而是概念形成的事实,所以此项解释意识要与面向个案适用时所谓“问题意识”区别开来。[8]其二,对于法典来说,体系具有重要的意义,每一个概念、每一条规则都是立法者深思熟虑的排列,彼此发生特定联系。所以,就此体系观而言,在债的本质释义,我们首先必须体会体系安排的寓意,包括关注概念之间的种属关系、相对性或兼容性以及与法律思想和原则之间的内在联系[9];其次还应认识到,由于债是债法中最抽象的范畴,其适用范围非常广泛,本身还不足以成为调整某一过程或生活事实的具体手段,所以必须下放到下位概念或具体规范中才能有可能触及其本质理解。为达到这一目的,我们必须检视债法分则中的有关法律规定,我们的目光因此也应不断地在法典的各编之间游戈。[10]
  需要说明的是,本文的课题无疑具有一些实践的意义,比如说对于正在进行的中国民法典起草或许可以提供一种有关债的关系本质问题的基础思考,这种思考也有助于提醒起草者应该如何慎重对待债法的基础定位问题。但是,本文的初衷并无意于对于这一重大立法课题提供任何具有针对性的建议,这是因为,一方面,作者认为,任何针对性的立法建议都需要以针对性的立法研究为基础,而作者在本文只打算进行一般性的理论探讨,由“债”的概念抽象化引发的解义问题人手,提出有关其概念本质探讨和质疑的方法思路,进而展开具体论证。作者愿意在将来另有时间时,再对我国当前民事立法涉及的“债”的法政策问题进行专门思考。另一方面,作者也相信,任何关于法政策的有效思考,都应建立在对所涉及对象的基础内容做出较彻底的理论考察之基础上,具体就我国有关“债”的立法而言,这方面的基础研究也应排在优先位置。令人遗憾的是,到目前为止,有关“债”的基础问题的研究在我国几乎阙如,这与目前民法典起草中正在进行的有关“债法体例架构”的热烈讨论似乎不甚相称。[11]
  二、有关债的两种看似对立的界定方式
  关于“债”或“债的关系”的概念理解,可以先从关于“债”的定义考察人手。这是因为,由概念法的特点所决定,法典上概念的使用通常都要辅助以严格界定。定义是界定法律概念的重要手段,因此也是理解法律概念的规范含义的捷径。定义的意义在于,对概念预先做出说明,以达成理解上的可确定性,其具体方式是,“作为一种文字上的启示,它主要是标明界限或使一种事物与其他事物区别开来的问题,即通过一个区隔语来给出语言上的解说”[12],或者说是“一种概括复杂现象的思维表现方法,是人们认识了的现象的属性或观念的表述”[13]。概念法要具有可操作性,就必须借助定义方式对其使用的概念进行阐明,否则,如果有关法律概念不能被有效地阐明,那么以此形成的法律规范便无法确定地实践。[14]
  罗马法拥有非常发达的债的制度,是民法法系债法的共同起源。债的概念(obligatio)以及债法是罗马法长期的独特的发展结果,而同时代的其他国家或地区的法律文明都没有能够发展出类似的概念和法律制度来。在法律成熟期,罗马法使用obligatio一词表示“债”,该词因此成为后世有关“债”的总词源。obligatio一词不见于罗马古代法,《十二表法》只知有nexum(实际上是金钱借贷),nexum也可以用以移转物的所有权,而且看重形式。[15]在公元6世纪《国法大全》文献中,罗马法有两个关于“债”的权威定义,这两个定义大同小异,均由债务人的义务人手,界定债为“其他人必须给我们某物或者做或履行某事”[16],换言之,在债权债务关系中,首先发生债务然后才对应生出债权,是债权对应于债务,而非债务对应于债权:(1)《法学阶梯》的债法部分区分为契约和准契约之债以及侵权之债,前者规定在第3卷第13篇,篇名为“obligatio”,后者规定在第4卷。在第13篇序言,对“债”进行了一般性界定,称“债是法律关系,基于这种关系,我们受到约束而必须依照我们城邦的法律履行某种给付”(obligatio est iuris vinculum,quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis jura)。[17](2)《法学汇纂》承保罗的定义:“债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权,而在于其他人必须给我们某物或者做或履行某事。”(obligaatiohum substantia non in eo censisitit,ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat,sedut alium nob is obstringat ad dolldum aliquid vel faciendum vel praestandum)。[18]
  《法国民法典》没有关于债的一般规则,也没有对“债”进行一般界定,而是分别针对各种具体之债做出界定。其关于各种债的定义,基本因循了罗马法的表述方式,也从债务人“应为”给付的角度入手。第1101条界定合意之债,“契约为一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”。第1370条规定,债务可基于非合意原因发生,包括法律规定以及债务人行为,此谓债务人行为又包括准契约、侵权行为和准侵权行为;然后往下,第1371条如此界定准契约之债,“准契约为因个人自愿的行为而对第三人发生的债务,有时于双方之间发生相互的债务”;第1382条如此界定侵权行为之债,“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”;第1383条至1386条界定准侵权行为之债,也均以债务或责任为出发点。
  到了1900年的《德国民法典》,关于“债”的界定似乎发生了变化。《德国民法典》在第2编“债务关系编”第1章第1节开篇第241条第1款称,“依据债务关系,债权人可以向债务人请求给付”。按照一些德国学者的认识,《德国民法典》上述界定表述与罗马法的存在根本差异。在对“债”进行界定时,许多德国学者以民法典第241条第1款的描述为支持,认为基于《德国民法典》的立场,更多的应立于债权人角度来认识债的关系本质,即,依“债的关系”,理解上首先是债权人可以向债务人请求给付。换言之,应首先在债权人的角度描述债的关系体现为可以请求给付,而不应首先从债务人方面入手描述“债”体现必须为给付的内容,是债务对应于债权,而非债权对应于债务。[19]这与罗马法的界定正好相反。德国学者这种有关债的债权人本位的解释,在大多数日本和我国台湾学者那里得到呼应。《日本民法典》第3编采用“债权”作为总标题,而且第一章总则诸节也都以“债权”为标题前置词,日本学者根据这一事实,直接将债法称债权法[20];《中华尽国民法典》虽然以“债”为第2编的总标题,但我国台湾学者也多倾向认为,基于第199条规定,应以债权人关系作为债的关系的本质[21]。
  一个确凿的事实是,作为现代民法代表的德国民法,与作为古代民法代表的罗马法属于同一法系,存在继受与被继受的关系。在此疑问发生了,既然二者有关“债”的定义表述有着如此重要的不同,那么我们是否可以基于那种法律进化的思维,由此得出结论说:从罗马法到德国法,债法领域出现了根本转向,进而导致债的关系本质由所谓“义务本位”发展为“权利本位”了呢?著名法史家梅因先生在《古代法》中提出,罗马法发展基本上体现了一条“从身份到契约”的原则轨道[22],这使我们很容易做出以下联想:罗马之债法,愈是往前回避便会具有身份社会的痕迹,故而必定表现出浓厚的义务法的特性,而德国人由于经受了近代以来个人主义思潮和天赋权利思想的洗礼进而跻身自由社会,故而能够将债法提升为自由法并因此一定表现为权利法。那么,关于“债”的本质事实真是如此的吗?
  三、债的语词形式与内在规范
  (一)哈特“对词的深化认识”的观点
  在做出进一步讨论之前,我们先来看看分析法学家哈特关于法律规则的语义分析的精彩见解。哈特承认,法律规则的解释问题不可消除,这是因为,这些规则本身是使用语言的,而语言本身就需要解释。[23]哈特首先认为,规则语言之所以需要解释,是因为语言本身具有不确定性或者说边界的模糊性问题,这就导致法律规则都会在某一点上发生适用上的不确定性,即“在所有的经验领域,不只是在规则的领域,都存在着一般语言所能提供的指引上的限度,这是语言所固有的”,由此语言将“表现不确定性,它们具有人们称之为开放构造(open texture)的特征”。[24]就法律规则中的使用概念的释义而言,语言不确定性问题,可转化为概念外部性或概念与概念的界分问题,因为基于语言边界模糊这一特点,对于概念阐释者而言,进行概念释义,首先要求“去除边缘周围不合乎要求的毛刺”,从而在外部成功地理清概念的外沿。
  很多人都注意到了哈特上述有关规则语言不确定的认识,但是往往忽略哈特关于语义分析另外一个更重要的见解。他说,我们时常认为,定义“纯粹是语言上的”或者“仅仅是与语词有关的”问题,这种说法最容易使人产生错误的印象,似乎下定义就是找出一个流行的用词方法,但是这种关于定义认识是不正确的,即使一个普普通通的定义,也至少要做两个方面的事情,“一件事情是通过提供一个代号或公式来把被定义的词转换成其他易懂的用语,另一件事情是通过揭示该词所涉及的事物的特征”,“在探索和寻觅此类定义的过程中,我们‘不是仅仅盯住词……而且也要看到这些词所言及的实际对象。我们正在用对词的深化认识去加深我们对现象的理解’[25]”,“我们还需要某些东西,它比这种定义形式更重要”。[26]
  可见在这里,哈特发现就规则语义的澄清,还存在一个更深层次的解释要求问题。他提醒我们,由于定义的目的之一是要揭示被定义者“所涉及的事物的特征”,所以,要解释它就不止是一个形式化解义的问题,即不能仅仅“盯住词”。不幸的是,人们恰恰容易局限于用词形式而做出某种形式化理解。在哈特看来,词与物的关系十分复杂,就概念的完整解释目标而言,阐释者的工作不只是要求说清楚此概念与彼概念如何区分,而是更应要求说清楚其定义揭示了什么“事物特征”。为了达到这一解释目标,哈特提出了跨越定义形式与实质表达的距离的深度思路:仅仅从定义形式——用词的表面用法出发,是不能达成对于现象的真正理解的;对于概念定义所表达的对象而言,真正的概念理解,建立在“对词的深化认识”的基础上,这种深化认识体现为阐释者在关注用词形式的同时,应同时注视这些词所言及的实际对象。这种通过关注实际对象而获得“对词的深化认识”的观点,应该是哈特对于法律语义分析理论的重要贡献。
  哈特的深化认识的观点和方法,受到维特根斯坦相似思想的启发,后者更早的时候从语言哲学的角度提出了关于用词理解的深化认识问题。在早期著作《逻辑哲学论》,维氏指出,我们可以寻求一种“物理语言”达成清楚的表达,但是条件是必须“为了一个特殊的目的”限定物理语言,后来维氏虽然转向“日常语言”,仍然承认“特殊目的”或“语言的作用方式”之于语言限定的重要性。他在其《哲学研究》如此虚拟了一段关于奥古斯丁的表述是否合用问题的回答。“这时的回答是:‘是的,你的表述合用;但它只适用于这一狭窄限定的范围,而不适用于你原本声称要加以描述的整体”’[27];“这就像有人定义说:‘游戏就是按照某些规则在一个平面上移动一些东西……’——我们会回答他说:看来你想到的是棋类游戏;但并非所有的游戏都是那样的。你要是把你的定义明确限定在棋类游戏上,你这个定义就对了”[28]。换言之,对于定义内在方面的澄清,通过简单地对语词指涉的一般用法加以说明是不够的,解释者必须了解有关定义语言的特有使用方式或者说深入察明用词对象,才能够真正对于定义概念有所把握。
  (二)债的概念分析的外部性和内部性
  哈特的法律语义分析思想,应用到“债”的概念释义上,便至少要求完成以下两项工作,才有可能达成对于“债”的本质理解。其一,针对语言边界的不确定性,进行语义澄清工作。这项工作主要是围绕债的概念的周边联系和外延的清晰化而展开,包括对“债”与物法关系、亲属关系等的区分做出清楚说明。从这个意义上说,这是债的外部性阐释。其二,针对“债”的定义所涉及的揭示事物特征这一目标,对债的概念进行深化阐释。这一解释的出发点,主要不是语词形式本身而更应该是语词的对象——债的实际现象或曰“债的事实游戏”本身。由于要回到实际现象本身,从这一意义上说,可称债的内部性阐释。
  一些经典民法学者已经进行了债的外部性阐释,相对权和绝对权的区分理论即是立足这样一个角度的。《德国民法典》在第241条和第242条之中确认债是一种法律关系,并且为特殊结合意义的法律关系,也体现了这一外部揭示的特点。拉伦茨也就债的外部区分性进行过精彩说明,他说:“我们要进一步把法律关系划分为两种……第一种法律关系是,参与这种关系的人往往只是一些特定的人,大多数情况里只是两个人;这种关系首先是债权债务关系。在这种法律关系中,一个人的权利往往只针对另一个人,或者针对多数特定的他人。参与者往往是相互具有权利和义务的。这种法律关系是一种特殊的法律关系,形象地说,是一种法律上的‘纽带’,这种纽带仅仅存在于参与者之间。处于这种联系之外的第三人则与之无关。还有另外一种法律关系,如同人格权和所有权,它提供给一个人对于所有其他人的权利。这种法律关系的‘核心’是‘可以是什么’。我们也可以说,它是法律保证给一个特定人的自由空间,在这里这个特定人可以排除所有其他的人。所有其他的人都有尊重这种权利、不侵犯这种权利的义务。这种义务最初只是很一般的,它还不给予权利人对某一特定人的具体的功能。”[29]
  但是,如果仅仅以这种外部性区分为基础,便就认为可以揭示出债的关系的本质结构,这就走得太远了。拉伦茨仅仅通过上述外部性分析便断言说,所有的法律关系包括债的关系在内,其主要要素都是“权利和与之相应的义务(即注意不要去损害他人)”,并且“这似乎可以作为使用于所有法律关系的模式概念”[30],这一结论难免轻率。因为,仅从外部来观察债的关系与所有权等绝对法律关系之间的区别,只能看到债是对立当事人之间的一种特定结合关系的特点,根本不能判断债的关系中是否是以债权人关系为起点,也就是说,根本不能发现特定当事人之间的这种结合关系的基础是什么以及这种结合关系在本质上究竟如何,当然也就不能说债的关系和物权关系以及其他一些法律关系一样,都是以权利为起点了。所以,仅仅依据外部观察便认为,债的关系结构便同样是以“权利和与之相对应的义务”为内在构成,这种论证方式是缺乏说服力的。
  由此启发,要真正揭示债的关系,弄清其内在结构及其本质所在,仅仅外部性阐述是不够的,只有转向内部性解释才能达成目的。所以,我们应该特别关注债这一语词所言及的实际对象,把关注重点转移到债的现象本身,即,在揭示债的本质这一特定目标意识下,通过对债的现象分析,达成对“债”的语词表述的深化理解。总之,只有彻查债的现象本质,才有可能认识债的本质。在本文接下来的部分,通过学理考察,我们看到,现代民法学的奠基人萨维尼正是基于债的现象分析立场,早就有效地论证了债的复杂关系中其本质构成应该是什么;通过实证分析,我们还发现,《德国民法典》第241条第1款虽然首先在债权人的角度描述债的关系,但是从其整个债编来看,丝毫不能得出有些学者所得出的立法者在此刻意要确立债的本质构成在于请求给付(债权)方面的结论,相反,我们的分析结论是,该种关于立法意图的论断并不符合立法实际,相比较而言,债的本质更应该从相反的方式去做出理解。
  四、萨维尼有关债的本质认识及其论证基础
  萨维尼对于债的本质进行了深入研究,其著作对此问题在若干处有所涉及,但其中比较精彩也比较集中的一段,主要表现在探求债的本座问题时一段有关债的本质的说明,之所以把这两个问题联系在一起,是因为在他看来,理清法律关系的本质所在,正是确定法律关系本座的前提。[31]萨维尼的核心观点是:在债的关系中,存在着紧密联系的各种关系,有债权人角度的关系,也有债务人角度的关系,但比较起来,归根结底作为本质构成的,不是债权或者请求,而是债务或者履行。他说:“与其他法律相比,在债法回答起这个问题来更为困难和困惑,其原因如下:首先,债具有无形特性的标的,与物权相比较,后者则与一可感知的标的——一物联系在一起的。我们因此首先必须尽力了解债的无形标的。其次,债必然地与两个不同的人相关:在一方而言,它看来似乎是自由的扩张,即支配另一方的意志;在另一方而言,是对自由的限制,即依附于另一方的意志。这些紧密联系而不同的关系中,我们按照哪一个来确定债的本座呢?毫无疑问,依据债务人的关系,因为存于债务人方面的行为必要性构成了债的真正本质。这一观点,为履行地对管辖权具有无可辩驳的巨大影响所证实,因为履行主要存在于债务人的活动,而与之相伴,债权人的活动或者根本不存在,或者表现为次要而从属的方式。此外,由于法院持续与被告亦即债务人发生关联,基于本地法与法庭的内在联系(也应依债务人的关系确定债的本座)。”[32]
  在上面的论说中,萨维尼提到债与物权关系的区别关系,但其关于债的本质的论证基础不是建立在与物权关系的外在区分的特征寻求上,而是建立在一种内在的探求方式上——在债的内部各种关系中,通过内在比较找出其中孰为更为本质的一种;而在进行这种内在比较的时候,萨维尼回到了关注现象的观察角度。在注视债的实际现象时,萨维尼把目光定在了债的标的上,在萨维尼看来,要理解债首先要理解债的标的,这是因为,标的不同使得各种法律关系得以进行本质区分,因此,只有深入到对其标的的分析中才能够认清各种法律关系的本质。萨维尼认为,债的独特本质受决定于,债的标的是无形意义的“他人之特定行为”,“在债法中,人从其抽象的人格中现身,置于支配特定法律关系的法律支配之下”,[33]“如果我们想出一种支配他人的特殊法律关系,却又不干涉他人自由,那么,它就与所有权相像但又与之不同,这样,对他人支配就不是该他人全部,而仅能涉及该他人的特定行为。该特定行为,就排除于该他人的自由,而服从我们的自由意思。这种对他人特定行为的支配关系,谓之债(Obligation)。”[34]正是由于他人特定行为成为标的,债的关系在民法世界里就必须显得独特——在反对奴隶制度的前提下,为了解决债务人的自由和尊严的问题,债的关系构造必须有所特殊,即必须以债务人关系为本质。
  那么,为什么以他人特定行为为标的,由于涉及他人的自由和尊严问题,便会得出债的本质应该立足于债务人的关系这一方面呢?萨维尼的理由在于,确立债务人义务的本体性或先在性,也就是等于确立了债的建立以“债务人方面的行为必要性”为前提:债之所以发生,是因为在债务人方面构成了“行为的必要性”,即由于债务人方面积极的追求或者消极的驱动,首先导致了他的债务或责任,然后才致使债权人在反射意义上取得了相对的权利。在这个意义上,债是债务人选择的结果或者说发动的结果,是他把自己的行为纳入到法律关系的作用之下,自愿地“在债法中,人从其抽象的人格中现身”。萨维尼的论证显然受到人文主义和伦理学的深刻影响,在对债进行现象分析时,通过对个人自由和尊严的价值关注,察觉到债的标的之于自由的特殊意义,并在维护这种自由的思考下提出了有关现代债法的债的本质构想。在他看来,通过债务人关系为起点的这种本质安排,债的关系之建立和实现在根本上才不会损及债务人的自由和尊严,因为这种情况下,债的建立及其内容安排归根结底是债务人通过自己意志而决定的自己在某特定行为上的不自由,所以在决定或选择的前提意义而言他仍然具有自由和尊严。反之,如果以债权人的关系为出发,对于义务人来说就不仅构成十分特殊的不平等,在债的关系中其自由受到限制(债务人受到约束),而且甚至还会失去自由这个前提。[35]
  对于标的对于法律关系本质具有决定意义,法国学者也有同感。法国学者达宾(Dabin)在其《主观权利》一书,强调权利标的对于权利的形式具有决定性作用,他说“权利的形式会不可避免地被打上隐含之物的形式的印记……客体必定起决定作用”。[36]雅克·盖斯坦等人也认为,对于权利或法律关系而言,“虽然按客体对权利分类或许不是绝对行得通,但它囊括了几乎所有的权利,并‘提供了最好的阐述基础’”[37],由此他们赞成,在主观权利所界定的区域,“权利的客体和内容对该专有领域的界定起着决定作用。事实上客体在题材上将权利定了位,而内容却确定了主体行使自由的范围。这两个因素中,一个明确了权利主体享有的不平等是什么,另一个明确了其界限是如何”,这其中,权利客体的影响力更为关键,因为“权利的内容是千差万别的,这使得我们很难以权利的范围为基点来作分类。相反,客体的可能性是相对限定的。而且,权利的客体必然对其内容有影响”。[38]由此,具体到债,法国学者清楚意识到,由于其标的是债务人的给付,因而具有关涉自由与尊严的特殊性,即“确实如果按照通常的方式来分析债权,就会发现要求完成某一给付(权利的内容)的权力所针对的是债务人本人。将人当作客体,这与人格的尊严相抵触”。[39]“物权的权利主体可以要求所有的人都尊重专属于他的权力领域,而且物权所表达的社会关系也正是这样表现出来的;相反,债权人只能向债务人要求履行给付,而且债权为其权利人的形成的根本社会关系恰体现于此。”[40]
  五、对《德国民法典》第二编的系统解读
  萨维尼通过回归债的现象,从维护个人自由出发,论证了债这种法律关系由于其标的特殊性,决定了其本质必定在于债务人的关系方面。既然如此,为什么与历史法学派有着密切渊源的《德国民法典》制定者们描述债的关系时却在第241条首先由债权人的关系人手描述债的关系呢?对于这一疑问,存在两种解答可能,一是在萨维尼之后,有关债的关系本质立场发生了转变,但是这种猜测似乎没有足够的材料证据,我们还没有发现任何专门阐发这种理论转变观点的系统学说或论著。另一种可能,就是第241条的表述并不指向一种有关债的关系的本质表达的有意安排,它仅仅是在单纯的一个条文的角度揭示了债的关系中的一些内容而已,有关学者就此推断《德国民法典》确立了债权人关系本质的立场,完全属于一种望文生义的结果。现在看起来后一种解答更符合实情。实际上,在债编的其他地方,立法有时便是先从义务着手规范债的关系的,由此而论,单纯通过观察具体规范的某种顺序安排来认识本质的办法,在《德国民法典》上至少在其债法部分本身并无说服力。以合同中的买卖为例,在第7章(2002年债法修改后为第8章)“各种的债的关系”第1节“买卖,互易”第一目“通则”之下,首要一个条文即第433条便是设定义务[41],接下来的第434条继续规定出卖人的瑕疵担保义务。
  我们不妨对1900年《德国民法典》有关债的规定进行一番实证考察。《德国民法典》的立法者为了维

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