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【期刊名称】 《中国法学》
宪政与司法:刑事诉讼中的权力配置与运行研究
【英文标题】 On Constitutionalism and Justice【作者】 谢佑平闫自明
【作者单位】 复旦大学法学院【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 宪政 司法审查 行政权 司法改革【期刊年份】 2005年
【期号】 4【页码】 153
【摘要】 本文以宪政为背景,以司法审查为进路,阐述了现代法治国家刑事司法领域内的行政权力的特性及其与司法权的关系,并就我国的侦查权与检察权的定位进行了分析与检讨,认为二者作为行政权力,具有“范围宽泛”和“不受制约”的特点。作者认为,应当按照“有限政府”与“权利保障”的宪政要求,在我国建立司法审查制度,通过实行司法令状和非法证据排除等措施,规范和制约我国的侦查权与检察权,以实现宪法“保障人权”的目标。
【英文摘要】 With the background of constitutionalism and the approach of judicial review,this paper elaborates the feature of administrative powers and its relationship with judicial power’i11 the field of criminal justice in modem rule—of—law states.Besides.the paper gives analysis and review on the positioning of investigation power and prosecutorial power,and concludes that the two powers,as administrative powers,embrace the features as“wide—ranged”and“free—bounded”.The author holds that,according to the constitutionalism requirements of“limited government”and“right safeguard”,a judicial review system should be established in our country to regulate and check the power of investigation and procuratorate though performance of judicial writ and exclusion of illegal evidence.so as to realize the target of the article in our constitution一“to safeguard human rights”.
【全文】法宝引证码CLI.A.12542    
  
  现代国家,不论是资本主义国家还是社会主义国家,尽管在政体上存在着三权分立与议行合一的巨大分歧,但是,立法权、行政权(这两种权力通常被称为政治权力)与司法权这些功能性权力却事实上广泛地存在于所有国家。不仅如此,从限制国家政治权力与保障公民权利的目的着眼,一种建立在民主与法治原则基础上的宪政制度,已然成为世界上几乎所有主要国家的政治设计或政治目标。然而,宪政,作为一种“依据宪法来治理国家的民主政治”[1],却必然要求把宪法作为一种法律来解读和适用,而不仅仅是一个政治神龛、政治宣言,或者一个政治口号,这就意味着,以独立解释法律为其职司的司法权,在建立宪政体制方面,也必然要扮演起一个无可替代的重要角色。其作用,我们今天称之为司法审查。[2]本文亦将以司法审查为进路,探讨在(制度的和观念的)宪政背景之下,我国刑事司法领域当中的行政权力及其以不同形式表现出来的侦查权和检察权应该具有什么样的品格、功能价值和合理的可期待性。
  一、司法审查制度在现代国家政治制度中的地位
  自有人类社会就有纠纷;而有纠纷,就必然有纠纷的解决机制。司法作为一种解决纠纷的社会机制,虽然可能与人类社会的存在一样久远,但是,作为独立样态的司法权,却是在近代启蒙运动以后,从行政权中分离而产生出现的。然而,饶有兴味的也正在于,司法权一旦具有了独立的身份,它就不再单单停留在解纷止争的社会层面,而是以一种自信、超越的姿态,登堂入室于国家的权力结构当中:它不但要在其中拥有自己的一席独立地位,而且还要对政治权力加以制约和平衡,以此来维护公民的平等、自由和尊严,维持一个国家和社会的稳定性、连续性和一贯性。
  (一)司法权在国家权力结构中的地位
  孟德斯鸠是最早在理论上系统阐述三权分立的政治哲学家。孟氏认为:“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才会休止”,因此,“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”。基于这样的认识,孟德斯鸠从观念形态对国家权力进行了细分。他认为,每一个国家都有三种权力,即立法权力、行政权力和司法权力;只有这三种权力分立存在,互相制衡,公民自由才能有切实可靠的保证。“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。……如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量。”[3]权力的分立构成了自由的前提和保障,因此,专制政体与自由政体的区别,也就并不在于是由少数人统治还是由多数人统治,而在于是不是建立起了分立的司法权,在于是不是存在分权制衡的政治制度。
  孟德斯鸠之后,美国的政治理论家、立宪主义者汉密尔顿、麦迪逊等人进一步发展了权力分立制衡的理论,并把这种理论第一次落实为具体的政治实践。美国宪法、美国的联邦政府体制就是按着这样的政治理论设计产生的。但是,对于汉密尔顿等人来说,分立的司法权固然重要,但是更加重要的却是,必须清醒地认识到这样一个现实,那就是:“司法部门既无强制,又无意志,而只有判断;而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[4]在此情况下,司法部门如何防止行政权力对其的侵扰呢?为了避免司法权沦落成为受行政权监护的对象,也为了防止在特定情形下行政权假借司法权之手,以法律的名义打压和毁灭每一个公民,司法权在国家权力结构中就必须具有自己独立的地位。这种独立性可以借助于法官的职位固定、薪俸固定等来获得保障。
  美国联邦政府体制、尤其是美国宪法的产生,在政治和法律史上产生了深远的影响,它代表了一个通过宪法来实现国家治理的连续性、稳定性和可预见性的宪政时代的到来。作为这部宪法所产生的思想,宪法至上、司法独立以及下面将要详细谈到的司法审查制度,已经远远超越了美国的疆界,而在世界范围内产生了深远的影响。宪法既非只组织而不约束特定政体中政治权力运转之规则的集合,也非冠冕堂皇但却常被置之不理的金字招牌,而是能够实施、具有制约思想、最重要的是遵循了保障主义的政治社会的框架,其目的是为了制约绝对权力。[5]换句话说,宪法规范之下的国家政治权力,特别是行政权力,应当是一种有限的权力,其目的只是为了保障公民的权利和自由,而不得借口多数同意,或者直接以多数的名义,侵害公民的这种权利与自由。
  但是,宪法文件虽然可以规范社会生活,但社会生活却并不总是按照宪法文件来展开。逻辑与生活之间并不总是一致的。权力的扩张性,决定了政治权力不会安分守己,固守在其“权域”以内,一时的冲动,或则为善,或则为恶,前者固然可喜,而后者则可能会给公民带来毁灭性的灾难。因此,在政治权力之外,还必须有独立的法院,时时提防和监督这种权力的滥用和腐败。此外,由于宪法只是一个制度结构,而法律又不可能朝令夕改,因此,要让宪法和法律适用于变动不居的社会生活,对其进行解释就属于不可避免的事情。美国的立宪主义者们认为:“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是,亦应被法官看作是根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[6]德国著名的法哲学家拉德布鲁赫也说道:“法律不仅想成为用以评价的规范,而且欲作为产生效果的力量。法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助于法官而降临尘世。”[7]在将法律当作一种阐释性的概念方面,美国著名的法理学家德沃金则说得更为干脆:“法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯。”[8]
  由法官来解释宪法(法律),首先必须保证法官从其他国家权力中解脱出来,使其在服从于法律之外再没有别的上司。宪法(法律)蕴含着自由、平等、人权、正义等价值,这些价值的阐释,首先取决于阐释者所具有的立场和态度。法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。[9]如果司法不独立,发生司法与立法的合流,立法机关违反宪法的立法就会畅通无阻,在此情形下,宪法对立法的限制荡然无存,人民的权利与自由将被鲸吞蚕食;如果司法不独立,发生司法与行政的混同,行政机关违反宪法的行为就会有恃无恐,在此情形下,宪法对行政的限制形同虚设,人民的权利与自由也将被巧取豪夺。因此,一个独立的司法权,乃是对以保障人权、自由、平等和正义为目标的宪法的最好守护神。当然,解释宪法和法律已不仅仅是分权理论与司法独立原则的指示器或内在需要,更重要的是,通过对宪法和法律的解释,由此产生出了支持现代社会宪政理论的一个基石——司法审查制度。
  (二)司法审查制度在现代国家中的确立
  以限制政治权力和保障公民权利为出发点,现代法治国家普遍确立了司法审查制度。司法审查制度,最早可以追溯至17世纪爱德华·柯克爵士与詹姆斯一世之间关于司法权与王权之间关系的著名争辩,那次争辩,柯克为现代的司法审查制度塑造了一个雏形:柯克认为,国王固然不用服从任何人,但他却应该服从上帝和法律;而法律是一门艺术,在一个人能够获得对它的认识以前,需要长期的学习和实践。这样,循着柯克的逻辑思路,就会自然而然地得出一个结论,即司法权应当构成对王权的限定和制约。不单如此,柯克还认为,《大宪章》之“大”,“不是由于它的篇幅,而是由于它所包含的内容至关重要且崇高伟大,简而言之,它是整个王国所有的基本法律的源泉”。[10]柯克的这一思想,被美国的立宪主义者们吸纳,成为美国限权宪法的内核。但是,现代意义上的司法审查制度,却真正得益于1803年马歇尔大法官对“马伯里诉麦迪逊”一案进行审判所确认的原则而建立起来。在“马伯里案”中,马歇尔主要依赖了如下三个论点:(1)宪法是法律,而不仅仅是一套政治理论或者一个政治理想;(2)宪法是最高的法律,可以推翻法律体系内任何与其相冲突的法律渊源;(3)法官的责任与权威不仅仅适用于一般法律,也适用于宪法。[11]这就提出了一个超越国界的永恒命题:要实施宪法,实行宪政,就必须建立某种形式的司法审查;没有司法审查,宪政就根本不可能实现。
  司法审查制度的确立,其一开始的目的,主要是为了防止立法机关制定违反宪法的法律,要求代议制政府当中授权立法的机构所通过的法律必须符合作为“高级法”的宪法的一般性规定。这使得司法审查制度似乎是作为一个法律原则而存在。但是,司法审查制度的真正价值,却在于它所追求的有限政府,以及由此而最大限度地维护和保障公民的基本权利与自由。从这个层面讲,它又同时是一个政治原则,是与分权制衡、司法独立相表里的一个原则。由于司法审查所追求的这些目的,在其确立以后的政治和司法实践中,它的指向度就不再限于违宪的立法,而且也包括行政机关不当的行政行为,只要这些法律或行为对于公民的基本权利和自由构成了威胁或侵害,司法机关都可以宣布违宪而使之无效。
  事实上也不难理解,对于立法机关来说,它以民意代表的身份寻求制订、通过一项法律时,并不足以保证该法案在实体上的正当性和道德性。如果背离了实体性的正当程序,制定出限制或剥夺公民基本权利与自由的法律,以人类的共同天性而言,这种法律是不可能获得人民的同意的,而所有这一切,在人民之间的契约——宪法当中,是一个不证自明的道理,因而作为宪法的看护者的法院,宣布其违宪就是情理当中的事情。[12]而对于行政机关来说,其执行的法律,即使是经过多数人同意而产生,但多数人的同意并不意味着少数人就不值得考虑,他们的利益就可以被忽略不计;恰恰相反,也许正因为是少数,是激情容易忽视的对象,所以法律才应当给予格外的关注。这表明,即使行政权追求的是大家的利益这样一个目标,但它也应该遵循程序性的正当程序,尊重公民的人身、财产和自由。特别是在刑事司法领域,由于犯罪侵害了社会之一定法益,在打击犯罪、维护公共秩序的时候,行政机关在物质技术、道义等方面占据着绝对的优势,犯罪嫌疑人、被告人处在弱者的地位和立场,因而更加需要一个中立的司法部门,对行政权力予以必要的限制,对其不当行使及由此获得的结果予以制约或撤销,以维持二者之间攻防平等的这样一种自然正义,实现通过犯罪嫌疑人、被告人的人权保护,保障作为整体公民的基本权利与自由的目的。[13]
  加强对人权的保护、尤其是刑事被告人人权的保护,是20世纪中后期司法审查制度在法治国家出现的一种新的趋向。以美国为例,由于从经济领域中退让出来,法院转而加大了在公民基本权利和公民自由之保护等方面的力度。美国联邦最高法院通过对宪法十四条修正案规定的正当程序原则和平等保护原则的解释,给权利法案注入了新的生机,而最显著的则是,它发展出了一系列保护被告人的权利和证据规则,如隐私权、非法证据排除规则,等等。[14]德国、意大利、日本等国在二战结束以后建立起来的宪法与司法审查制度,也体现出了同样的一种价值取向。可以说,对被告人人权的保护,不但成为当代宪法史上的一个新现象,而且也构成了当代宪政国家司法审查的新内容。以被告人人权保护的程度为标尺,我们大致上可以判断出一国的人权状况;而人权的好坏,又基本上能够表明该国政治权力与公民权利之间的界域,也即表明该国是否为一个宪政国家。至此,我们又不得不服膺于萨托利的这一看法:“所有国家都有一部‘宪法’,但只有某些国家是‘宪政’国家。”[15]因为有宪法而无人权保障的国家,可以称得上比比皆是。
  二、刑事司法领域内的行政权力
  从分权学说来看,司法权乃是法院不言自明的权力,因而,所谓刑事司法,也就是由法院对被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪、应否处罚以及处以何种刑罚进行判断的活动。这一点应该不存在疑问。只是由于现代刑事诉讼大都采取控审分离的原则,而且作为控诉者的检察官和刑事警察亦是国家权力体系的一个组成部分,他们在刑事诉讼中扮演着什么样的角色,发挥着何种功能,其权力行使又有何特点,却常常因国家而异呈现出不同的特色。如:我国的检察院被定义为司法机关,行使的是控诉权与法律监督权,而西方法治国家的检察官虽然也承担着控诉职能,但它在机构组织、功能任务等方面,都显而易见地行使的就是行政权力。这种分歧对这些国家的刑事司法活动有什么影响,我们将在后面逐步讨论,在这一节我们要厘清的是:如果将追诉犯罪的权力视为行政权,那么,刑事司法领域的这种权力,在司法审查与宪政的背景下,它又具有或者说应当具有什么样的特点呢?
  (一)宪政视野下的行政权力
  宪政所要求的政府应是有限政府,因而,宪政背景下的行政权力,也应当是一种有限的权力。这种有限性体现在:行政权力的活动范围由宪法加以明确的列举;凡宪法未列举之权力,对行政机关来说即意味着限制。这与宪法为说明公民权利而进行的列举是不同的:前者是限定性质的,而后者则是说明性质的。正是出于对“列举”可能产生误解的忧虑,美国宪法九条修正案就专文予以澄清:“本宪法列举之若干权利不得解释为对人民固有之其他权利之排斥或轻忽之意”。国家的权力来自于人民的授权,在国家权力与人民权利的关系上,人民权利是源生的,而国家权力则是派生的。国家是为了人民才有了存在的依据和基础。
  宪政客观地需要限制行政权力,但是,这种限制要求的仅是行政机关不逾越其权力界限,它并不包含有任何削弱甚至取消行政权的意思。因为,人民组建政府,创造行政权力的意图,就是要借助于它的力量,维护公共的安宁和秩序,实现人民单独所不能实现的目的和事业。一个社会,只有当其处在一个安宁、有序的状态时,其他诸如福利、发展、个人自由之类的目标才有可能得以实现,否则,任何美好的蓝图都将可能被危机和混乱所吞噬、所淹没(当然,安宁并非一潭死水,有序也不是等级森严,而是要在流动当中维护安宁,在合理的目标之下寻求秩序)。如果政府丧失了维护公共秩序和安宁的能力,这种局面也并不是宪政所期望的事情。对于任何一个国家来说,司法权和行政权都是实现其治理目标不可或缺的手段,借用C·H·麦基文的话来说就是:“我们过去的宪法史似乎表明,它包括独立法院保护下的审判权;它还包括治理权,该治理权应足够强大,以履行其所有的主要义务;它应该足够透明,以确保它对所有人民的、为实现上述履行之忠诚的完全责任。”[16]但是,在人组成的政府和行政机关里,由于人所具有的不完美性,也决定了行政权力不可能完美,这种不完美就体现在它容易趋向于绝对和专横,最后变成为一种压制性的力量。因此,判断行政权力善恶、好坏的标准,就不是什么其前面有没有人民等限定词的问题,而是取决于其运行的方式,取决于其是不是对人民负责任,是不是受其他权力的制约。历史和经验似乎表明,行政权力有限、可控的时期并不多,倒是无限、专断的时期占据了历史长河的最广大部分。因此,宪政观念和宪政体制,就是要把颠倒了的权力外观还原到它本来的质态。宪政的历史也成了权力驯化的过程。
  通过宪法规定其权力范围,宪政为行政权设置了一个路轨;而通过权力之间的制约,宪政则给行政权提供了一个平衡器。在保证行政权力有效运转的这些装置当中,司法审查机制无疑是最关键和最核心的部件或要素。美国著名学者伯纳德·施瓦茨在评价美国的司法审查制度时说道:“马伯里诉麦迪逊案中宣布的司法审查已经成为我们宪法机器中绝对必需的部件,抽掉这个特制的螺栓,这部机器就化为碎片。”[17]虽然他说的是政府这部整体的机器,但是,无论是历史经验表明,还是当下“行政国家”[18]称谓所隐含的现实力量的反映,行政权作为其中最强大的部分,都是最需要加以有效制约的对象,因此,这也就构成了司法审查和宪政生活关注的中心任务。这与前面探讨的司法审查制度的演变历史是相吻合的。
  不仅如此,现代社会行政权力从提高其正当性和权威性着眼,自身也出现了一个司法化的趋势,亦即“行政行为的司法化”。所谓“行政行为司法化”,是指在民主政治条件下,行政权力为实现自我监督与矫正功能,而在其作用于社会之时,借鉴或仿照司法权的运作方式,允许、吸收公民参与行政决定过程,与行政机关进行理性的意见交流和沟通,以提高行政行为的民主化、规范化、程式化和法治化。简单地说,也就是行政行为采取了司法的构造形式,故其又可称之为“司法形式的行政行为”。与传统的行政行为相比,这种司法形式的行政行为的最大特点,在于它引进了相对中立的第三者,并在此第三者的主持下,通过采取一种当事人主义的构造方式,对行政机关的行政行为或决定予以理性的辩论和协商,以此增强行政行为或决定的正当性,实现公民权利对于行政行为或决定的应有的影响和制约,保证行政权始终在民主和法治的框架内行使。但是,这种“司法”形式,只是行政权自身合理化的一种方式或体现,它并不具有排除司法权最后审查的效力。司法最后救济原则,仍然为公民提供着独立的和确定的保护:当公民对行政机关以“司法”形式作出的行政行为或决定不服的时候,它可以就该行为或决定向相应的有管辖权的法院提起诉讼,由法院对该行为或决定进行最终的司法审查。此即行政诉讼。
  (二)刑事司法领域内的行政权力
  犯罪作为社会冲突的一种极端表现形式,历来是几乎所有国家都要投入最大量的司法资源去加以解决的对象。但是,问题的关键并不在于该不该发现和查处犯罪,而在于以什么样的方式来发现和查处犯罪。发现和查处犯罪所具有的道义上的优越性,并不足以说明或保证国家在发现、查处犯罪时所采取的一切手段和行为都符合道义,都具有充分的正当性。其理由,正如古典刑法学家李斯特所说的那样,刑法不只反对犯罪人,也要保护犯罪人,它的目的不仅在于设立国家刑罚权力,同时也要限制这一权力,它不只是可罚性的原由,也是它的界限,因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。[19]
  由于宪政背景下的行政权力是一种受制约的、有限的权力,且为防止其陷于滥用或专横的可能而必须进行合宪性审查,因此,作为刑事司法领域的行政权力,同样也要体现出一般行政权力所应具有的这些品格。这就是说,在刑事司法领域当中,作为行政权力的侦查权和起诉权,不但要受到实体法和程序法的限定,而且同样还要接受法院的司法审查。
  首先是实体法方面的限定,具体来说也就是宪法刑法当中罪刑法定原则的限定。罪刑法定原则的基本内涵,是费尔巴哈的那句经典性的表述:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。申言之,只有刑法明确规定为犯罪的行为,行政机关才可以立案侦查与起诉,并且不得为谋求起诉的胜利而任意提高法定的罪名和刑罚,否则,就构成了行政权力的滥用(当然,对于刑法明确规定为犯罪的行为,行政机关也必须予以立案侦查或起诉,不立案侦查或起诉,便构成行政不作为,同样也属于权力的滥用)。[20]如1994年生效的《法国刑法典》第Ⅲ一3条规定:“构成要件未经法律明确规定之重罪或轻罪,不得以其处罚任何人;或者构成要件未经条例明确规定之违警罪,不得以其处罚任何人。”1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国

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