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【期刊名称】 《中国法学》
刑罚根据完整化上的犯罪分类
【副标题】 侵害犯、危险犯、结果犯、行为犯的关系论纲
【英文标题】 On Crime Classification with a Complete Punitive Grounds
【作者】 刘之雄【作者单位】 中南民族大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 侵害犯 危险犯 结果犯 行为犯 构成要件 犯罪既遂
【期刊年份】 2005年【期号】 5
【页码】 138
【摘要】

把结果犯、行为犯、危险犯作为犯罪既遂类型,是一种理论上的因果倒置。这些概念并不是在明确了犯罪既遂标准后根据既遂标准的不同所作的犯罪分类。相反,侵害犯与危险犯、结果犯与行为犯的划分,对犯罪既遂标准的确定具有理论指导意义。危险犯与侵害犯、结果犯与行为犯的划分需要以法益理论为前提,以完整化的刑罚根据为视角。侵害犯与危险犯是以犯罪完整化的刑罚根据在性质上的不同(是对法益的侵害还是对法益的危险)为划分标准的。结果犯与行为犯是以刑罚根据完整化是否包含结果要素为划分标准的。由于两组概念的划分标准不同,因而并非对应或者并列关系,也非包含关系,而是一种交叉关系。交叉的结果,便形成了四种犯罪类型:实害结果犯、危险结果犯、侵害行为犯、危险行为犯。这些犯罪类型的划分是理解犯罪既遂的基础,但并非从属于犯罪既遂理论。

【英文摘要】

To see the result crimes,act crimes and danger crimes as kinds of complete crimes is a theoretical reversal of cause and result.On the contrary,the classification of harm crime and danger crime,result crime and act crime is a guiding test to specify the standard of complete crime and their classifying tests are different and they are neither corresponding nor equaling sets of concepts but a kind of intersecting concepts.The outcome is four types of crimes:harm crime,danger crime,harming act crime and harming danger crime.They are not classified according to same criterion and can be the base to understand but not subject to the complete crime.

【全文】法宝引证码CLI.A.12511    
  引言
  自结果犯、行为犯、危险犯等概念被引入我国刑法理论以来,受到了理论界越来越多的关注,尤其是关于危险犯、行为犯的研究与争鸣近年来更是屡见于学刊与著述之中。但与此形成鲜明反差的是,这些被广泛使用的概念,理论上对其内涵、功能、划分标准及其相互间的关系并未达成基本的共识,使得这些概念难以确立其在刑法理论体系中基本概念的地位,也因此造成了诸多认识上的混乱。学术问题上的分歧与争鸣本属于正常,但对于这些概念在理论上的分歧,总给人以南辕北辙之感。不同的主张之间不仅所取的角度往往相去甚远,而且也缺乏共许的理论前提,使得不同观点之间的交锋,往往是在各自设定的不同理论前提下自说自话。因此,有关这些概念的理论之争,很大程度上是学界对刑法理论中某些重大的基本问题和相关的基础性概念在认识上的分歧的反映,而这种分歧又在一定程度上涉及中外刑法理论和刑法规定的差异以及对待这些差异的态度问题。这就需要运用系统的观点、比较的方法全面审视这些概念得以立足的理论背景、功利追求、划分依据等,才有可能把握其实质内涵以及相互间的关系,进而恰当地赋予其在刑法理论体系中的地位与功能。显然,这是一篇文章难以胜任的重大课题,需要学力深厚的学界诸君共同努力。本文以辨析侵害犯与危险犯、结果犯与行为犯这两组概念的相互关系为基本目标,对既有理论作初步反思,并对这些概念的划分根据与内涵作基本界定,以期抛砖引玉,求教于学界同仁。
  一、我国刑法学上的既有理论反思
  结果犯、行为犯、危险犯被作为基本概念纳入我国刑法学教材中,而侵害犯(实害犯)则只是被部分学者在学术探讨中作为相关的概念予以讨论。对于这些概念的界定以及它们的划分根据和相互关系,学界的认识可谓观点林立。但总体上看,对这些概念的界定大体上有三种基本立场:立足于犯罪既遂类型的界定;立足于犯罪成立标准的界定;立足于犯罪既遂和犯罪成立双重标准的界定。本文在这一部分的反思侧重于主流观点。对其他立场,将在后面的相关部分做简要述评。
  按照我国刑法学界的主流观点,结果犯、行为犯、危险犯概念是从属于犯罪既遂理论的,是对犯罪既遂的三种具体类型的理论概括。[1]所谓结果犯,是指“不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪,即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪”。[2]所谓行为犯,是指既遂的成立不以发生危害结果为条件,而是以犯罪实行行为的完成为标志的犯罪。[3]所谓危险犯,是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。[4]
  对犯罪从既遂意义上划分为结果犯、行为犯、危险犯,其理论根据是在我国刑法学界占主导地位的犯罪既遂理论——构成要件齐备说。按照这种理论,犯罪既遂的标志是犯罪构成要件的全部齐备,而结果犯、行为犯、危险犯之间的差异就在于法定的犯罪构成要件的不同:结果犯以法定的危害结果作为犯罪构成客观方面的必要条件;行为犯仅以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成的必要条件;危险犯以危害行为具有造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成的必要条件。[5]这一理论主张确立结果犯、行为犯、危险犯概念,目的在于解决犯罪既遂的认定问题。其内在逻辑是,刑法分则对各种犯罪的构成要件的规定是以既遂罪为模式的,并且对结果犯、行为犯、危险犯的既遂罪设置了不同的构成要件,因此,只要齐备了某种犯罪的法定构成要件,即成立犯罪既遂。这一主张能否成立,不仅取决于其内在的逻辑是否合理,还有赖于以下大前提的真实可靠:立法上以既遂罪为模式明确了结果犯、行为犯、危险犯在构成要件上的差异。
  如果从事实出发,而不是从某种先验的命题出发,这是一个不难回答的问题。对于处罚未遂的故意犯罪来说,刑法分则的罪状规定并非以既遂为模式,也不存在结果犯与行为犯在犯罪构成要件设置上的差异。“翻遍我国刑法分则351个条文,我们丝毫也看不到有哪一个条文中,已明文规定在怎样的条件下叫做既遂,在怎样的条件下叫做预备、未遂和中止。”[6]结果犯的既遂究竟要发生怎样的结果?行为犯的构成要件与结果犯究竟有什么差异?我们是无法从刑法分则规定的罪状中找到现成答案的。所谓结果犯以“法定的危害结果”作为犯罪构成客观方面的要件,只不过是理论上的虚构。[7]至于危险犯既遂标准的法定性也是不真实的。虽然我国刑法分则对部分犯罪的罪状描述中确有“危险”之类的规定,但同其他犯罪一样,这种罪状也是着眼于犯罪成立的,其中的“危险”是作为犯罪成立要素的危险,而非犯罪既遂标准。对此,有必要区分两种情况予以说明。
  在法定罪状中设置了危险要求的犯罪有两类:一类是以发生客观危险作为犯罪构成客观要素的犯罪,如妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪、暴力危及飞行安全罪、生产、销售假药罪等。对于这类犯罪而言,如果不具备法定的客观危险,就不可能构成该种犯罪,因而并不存在危险意义上的犯罪既遂与犯罪未遂之分,也就不可能是这一理论所主张的既遂意义上的危险犯。譬如生产、销售假药罪,刑法以“足以严重危害人体健康”作为其犯罪构成的客观要素,如果生产、销售的假药并不具有足以严重危害人体健康的危险,就不构成该种犯罪,而只能构成生产、销售伪劣产品罪(需销售金额5万元以上)。[8]由于“足以严重危害人体健康”这一危险要求是犯罪成立要素,而非犯罪既遂标准,故生产、销售假药罪这种认识反映在多种刑法学教材与著述中,这里不一一列举。所不同的,只是有些教材在这三种类型之外,还增列了举动犯等类型。也就不可能是既遂意义上的危险犯。刑法之所以将某种客观危险设置为这类犯罪的成立要素,是由这类犯罪的主观特征所决定的,即主观上对造成法益实害(如生产、销售假药造成严重危害人体健康的结果)只限于过失和间接故意,而不包含侵害法益的直接故意。这类似于以实害结果作为过失犯罪、间接故意犯罪客观要素的立法。
  另一类是要求行为具有特定危险性质的犯罪,如放火罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪等。刑法对这类犯罪在罪状上的危险性要求,如“危害公共安全”、“足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险”等,实际上是对罪质的说明,即对行为基本性质的要求。其意义在于从实质上明确这类犯罪与非罪、他罪的界限,而不是确定犯罪既遂标准。原因在于,从主观上看,这类犯罪是包含了侵害法益的直接故意的故意犯罪。对基于侵害法益的直接故意犯罪来说,如果将某种客观危险状态设置为犯罪成立要素,就会将尚未造成这种客观危险的预备行为及部分实行行为排除在犯罪之外。另一方面,如果刑法对这类犯罪只从行为的表现形式上做客观描述,而不说明其危害公共安全的实质,就不可能把这类犯罪同非罪、同他罪区别开来。例如放火罪,如果法条只做“放火”的罪状描述,就意味着不危害公共安全的放火也构成放火罪。又如破坏交通工具罪,如果只做“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器”的罪状描述,就不可能把并不危害交通安全的破坏行为(如拆除汽车发动机的点火装置、毁坏火车座椅等)以及虽然危害交通但尚不足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险的违反治安管理处罚法的破坏行为同本罪区别开来。所以,这类犯罪的罪状中所描述的危险是对行为危险性质及其严重程度的要求,而非作为犯罪构成客观要件或者作为犯罪既遂标准的客观危险状态。其实,通过在罪状中描述行为的性质对犯罪作立法界定的并不限于危害公共安全的犯罪。《刑法》第252条对侵犯公民通信自由罪的规定除了描述“隐匿、毁弃、非法开拆他人信件”这一行为表现形式外,还要求行为“侵犯公民通信自由”。如此规定,是因为隐匿、毁弃、非法开拆他人信件并不当然地具有侵犯公民通信自由的性质(如毁弃他人已经开拆并知悉内容的信件),如果罪状只是描述行为的表现形式是不够的。放火罪等犯罪中的危险规定在道理上与此是相同的。
  既遂意义上的危险犯理论通常是以后一类犯罪中的危险规定作为立论的法律根据的,其症结正在于把法律关于行为性质的危险要求理解为作为既遂标准的客观危险。这样理解的结果,就使得这类犯罪同非罪、同他罪之间的实质界限将不复存在。例如放火罪,如果按照这种观点,能得出的逻辑结论就是,放火行为危害公共安全的是犯罪既遂;未危害公共安全的是犯罪未遂。又如破坏交通工具罪,其逻辑结论是,破坏交通工具,足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险的是犯罪既遂,不足以使交通工具倾覆、毁坏的是犯罪未遂。如此,则拆除汽车发动机的点火装置、毁坏火车座椅等行为就都构成破坏交通工具罪(未遂)。这显然违背立法精神。

谨防骗子


  上述表明,既遂意义上的结果犯、行为犯、危险犯的既遂标准并不具有法定性。刑法对其罪状的规定也并非以既遂为模式。所谓犯罪构成以既遂罪为模式只是理论上的一种预设。对此,持构成要件齐备说的部分学者在一定程度上是承认的。不过,他们对此有两种相反的解释。一种解释是,受立法技术所限,罪状不可能描述所有的犯罪构成要件。[9]另一种解释是,这是因为对周知的事实没有必要做繁琐的规定。[10]前一种解释显然不能说明诸如故意杀人罪对既遂要件不难做规定的犯罪,也无法说明为什么以危害结果作为犯罪成立要件的犯罪能够在立法上对全部要件做明文规定,唯独对存在犯罪既、未遂之分的犯罪的既遂要素无法规定。合理的解释只能是,非不能也,实不为也。而后一种解释用来说明故意杀人罪或许没有问题,但却不能说明为数众多的在既遂标准上存在争议的犯罪(如强迫卖淫罪、拐卖妇女、儿童罪)为什么没有把既遂要件规定为犯罪构成要件。合理的解释只能是,并非是因为众所周知而没有必要规定,而是因为在现有的立法模式下不应该规定。因为一旦把犯罪既遂要素规定为犯罪构成要件,那么,那些处罚未完成罪的犯罪,与那些以法定的实害结果或者危险状态作为犯罪成立要件的犯罪(如破坏计算机信息系统罪、生产、销售假药罪)之间,在构成要件上的差异就不复存在了,人们也就无法判断哪种犯罪是以法定结果作为犯罪成立要素,哪种犯罪以法定结果作为犯罪既遂要素。问题的关键还不在于对这种理论预设的解释是否合理,而在于这种与立法实际不符的预设意味着作为整个理论基石的逻辑前提的失真,而致整个理论难以立足,奠基于此的结果犯、行为犯、危险犯定义也就不真实。正因此,那些持构成要件齐备说的学者往往一面坚持结果犯、行为犯、危险犯之间在构成要件区别上的法定性,一面却对哪些犯罪是结果犯、行为犯或者危险犯以及它们的既遂标准是什么争论不休。这完全正常,因为建立在一个不真实的逻辑前提下的理论,自然是没有说服力的,也是不可能实现其理论目的的。
  值得探究的是,这种前提失真、难以圆说的犯罪既遂理论何以能成为我国刑法学的主流认识,并仍然被为数不少的学者所坚持。在笔者看来,真正为这些学者提供理论和心理支撑的是大陆法系刑法理论中的相关认识。因此,剖析大陆法系刑法学上的相关理论就显得尤为必要。按照大陆法系刑法理论的通说,“刑罚法规所表示的基本构成要件,本来是预想着既遂犯而制作的”。[11]因此,“只要满足所有构成要件要素即构成既遂”;[12]而未遂罪则是“尚未完全实现构成要件的内容”。[13]这样的认识,是建立在三个相互关联的理论前提之上的。
  第一个前提是多元化的罪名确定方式。与我国对一种性质的犯罪仅根据罪质确定一个罪名不同,德、日刑法学对一种性质的犯罪,根据法定量刑情节等因素的不同,而区分为多个罪名。对于处罚未遂、预备的犯罪,其中的未遂罪、预备罪在罪名上也是独立于既遂罪的。如在我国刑法上作为一个统一罪名的抢劫罪,在日本被区分为强盗罪、事后强盗罪、昏醉强盗罪、强盗致死罪、强盗未遂罪、强盗预备罪等。[14]在这样的罪名体系中,由于强盗罪、强盗未遂罪、强盗预备罪是三个不同的罪名,故其中的强盗罪在观念上就是单指普通强盗罪的既遂罪。这种情况下,说强盗罪是以既遂为模式,或者说强盗未遂罪未充足强盗罪的全部构成要件,是一种当然的结论。
  第二个前提是理论上对“不成文之构成要件要素”的预设。同我国刑法在罪状中未规定犯罪的既遂要素一样,德、日刑法分则对既遂罪的既遂要素也没有作明文规定。但另一方面,我国刑法在法定刑的设置上又是以既遂罪为标准的,对未遂罪犯、预备犯未规定独立的法定刑,而是在总则中规定比照既遂罪从宽处罚。理论上所谓刑法分则的规定以既遂罪为模式,正是在这种意义上而言的,而不是说分则条文描述的罪状就是既遂罪的罪状。但是,这种立法上的二元处理导致了罪状与法定刑之间的矛盾。为了解决这一矛盾,刑法理论便根据立法意旨推断出犯罪的既遂要素,将其作为既遂罪的构成要件要素。这样,在立法上未作描述,而是由刑法理论推断出来的犯罪既遂要素便被纳入到“构成要件”之中。这种隐含在罪状中而未明文规定的既遂要件,在理论上被称为“不成文之构成要件要素”,或称“不加规定之构成要件要素”。[15]如此一来,通过法定刑以既遂罪为模式的立法,理论上就逻辑地推论出刑法分则规定以既遂罪为模式的一般结论。不过,这一结论是以承认既遂要素具有不成文性为前提的。[16]因此,作为既遂罪构成要素的既遂标准的确定,仍然是刑法理论的任务。
  第三个前提是以既遂罪为模式的犯罪论体系。在这一体系中,“犯罪被定义为符合犯罪构成要件的、违法的和有责的行为”。[17]构成要件符合性、违法性和有责性乃是行为可罚性的一般之法律要件。而所谓构成要件,在理论上就是预设为以既遂罪为模式的,亦即整个犯罪论体系是以既遂行为及其构成要件作为逻辑起点的。对于未完成罪,传统上是被作为刑事处罚的一种例外看待的。
  明确了上述前提,也就不难理解大陆法系刑法理论中所谓“构成要件以既遂罪为模式”这一命题的内在逻辑。[18]同时,也就不难理解我国刑法理论在缺乏理论前提的情况下,将这一命题直接移植过来,并据此将分则条文的罪状规定理解为以既遂为模式何以不能自圆其说。
  二、大陆法系刑法理论上的侵害犯与危险犯、结果犯与行为犯
  在大陆法系刑法理论中,危险犯是与侵害犯相对应、结果犯是与行为犯相对应的两组概念。但对于这两组概念的划分根据,理论上的认识并不完全一致。
  (一)大陆法系刑法理论上的侵害犯与危险犯
  在大陆法系刑法理论中,划分侵害犯与危险犯是以法益理论为基础的。在法益理论看来,法益是刑法的保护客体,犯罪可罚的实质根据在于其对法益的侵害或者危险。对犯罪做侵害犯与危险犯的划分,正是着眼于犯罪与法益的关系,即是以侵害法益还是仅对法益构成危险为根据的。但在具体表述上又不尽一致。第一种是可罚根据上的表述,即根据犯罪的可罚根据是法益侵害还是危险,以使保护的法益受到侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯;把只是发生侵害法益的危险作为处罚根据的犯罪叫做危险犯。[19]这种可罚根据上的分类,也可以表述为危害形式的分类:犯罪的危害表现为对保护法益的实际损害的是侵害犯;危害只是表现为造成实际损害的可能性的犯罪是危险犯。[20]第二种是构成要件内容上的表述。从构成要件的内容上看,如果构成要件需要现实地侵害法益的,称为侵害犯;构成要件以仅仅存在侵害危险为已足的称为危险犯。[21]或者说,侵害犯是以对法益的实际损害为内容的犯罪;危险犯是以对法益侵害的危险为实质内容的犯罪。[22]
  实际上,上述两种表述的基本精神具有很大程度的一致性。因为构成要件与犯罪的可罚根据是互为表里的。可罚根据作为立法理由,为构成要件的设置提供指导;构成要件作为对某种不法类型典型特征的描述,是可罚根据在法律上的类型化。因此,某种犯罪作为可罚根据的侵害或者危险,也就是作为其构成要件实质内容的侵害或者危险,或者说,构成要件在内容上是侵害法益还是危殆法益,正是犯罪的可罚根据之所在。但是,两者之间的一致性程度,还取决于对所谓构成要件内容的具体解读。如果是从构成要件内容的性质而言,即从构成要件的内容是具有侵害法益的性质还是只具有危殆法益的性质而言,两种表述具有完全的一致性。但如果是从构成要件内容的要素上,即是以对法益的侵害还是危险作为具体的构成要件要素而言,则两种表述不完全一致。因为,以对法益的危险或者侵害作为立法理由,同以对法益的危险或者实害作为构成要件要素并非完全一致。例如,非法制造枪支罪的可罚根据是公共危险,但立法上并不将这种危险设置为该罪的构成要件要素。
  这里涉及到危险犯的分类。将危险犯划分为具体危险犯与抽象危险犯,是大陆法系刑法理论的通说。具体危险犯以发生法益侵害的具体危险为要件,这种危险需要就具体案情在司法中予以证明,否则犯罪不能成立。抽象危险犯,仅以行为具有一般的侵害法益的抽象危险为已足,这种危险是立法者对于某些行为或状态具有危险性的预先假定,在规范上并不要求具体地达到现实化的程度,因而是无需在司法中予以证明的。例如超速驾驶,由于它一般被认为具有较高的造成人身事故的危险性而被刑法禁止,但即使行为人是在周围没有行人和车辆的情况下在公路上超速行驶,同样也构成刑事违法。[23]按照这样的认识,危险并非抽象危险犯的构成要件要素,而只是其立法理由或可罚根据。这意味着,抽象危险犯只能作为可罚根据或者构成要件性质上的危险犯,而不能成为构成要件要素意义上的危险犯。
  然而,根据构成要件要素划分侵害犯与危险犯却是理论上较常见的见解。如日本学者大谷实认为,“所谓侵害犯,是指以侵害一定法益作为构成要件要素的犯罪,也称实害犯,杀人罪、盗窃罪等多种犯罪便属于这种类型。所谓危险犯,是指以对一定法益造成危险作为构成要件要素的犯罪。危险犯,根据其危险程度,可以分为抽象危险犯、准抽象危险犯和具体危险犯。”[24]但这种见解同时又认为,抽象危险犯是将在社会一般观念上认为具有侵害法益的危险的行为类型化之后所规定的犯罪,一旦这种行为被禁止,在具体情况下,不论是否已发生某种危险,都应当认为该行为符合具体的犯罪构成要件,构成犯罪。[25]这其中不乏矛盾之处。虽然理论上也有把抽象危险作为构成要件要素的见解,但所谓抽象危险作为构成要件要素,不过是一种观念上的虚置,或者是指构成要件的性质而言,并不具有实践上认定的意义。构成要件要素上的侵害犯也存在相同的问题。例如侮辱罪,其可罚根据在于其侵害他人的人格尊严,当属于侵害犯;但如果认为其在侵害行为之外还需要有一个侵害结果作为构成要件要素,恐怕就难以成立。因此,如果将侵害犯与危险犯作为具有独立根据的犯罪分类,并且按照人们关于侵害犯与危险犯在范围上的传统认识,那么,以构成要件要素作为划分标准,在理论上会遇到难以克服的障碍。只有以犯罪的可罚根据或者说以构成要件对法益的危害性质为标准,侵害犯与危险犯的划分在逻辑上才可能是周延的。
  需要指出,由于德、日刑法上的既遂罪与未遂罪在罪名上是各自独立的,作为两个不同的罪名,自有其不同的构成要件。因此,在犯罪的可罚根据或者说构成要件的性质上,既遂罪与未遂罪也是被作为不同的犯罪对待的。譬如,故意杀人罪、盗窃罪等被理解为造成了法益实害的侵害犯,就是单就既遂罪而言的。而故意杀人未遂、盗窃未遂则被当作以具备危险要素的危险犯。[26]还需要指出,侵害犯与危险犯在理论上也被用来说明犯罪的既遂标准。“侵害犯,其犯罪之完成,以侵害法益为必要,或称实害犯,得以法益之侵害与否为准,定其是否既遂;危险犯,其犯罪之完成,以使生侵害法益之危险为已足,即对于法益发生危险,其犯罪即已完成。”[27]在大陆法系的立法与理论背景下,这样的认识具有一定的合理性。但应注意的是,这样的表述并不是对侵害犯与危险犯概念的界定,不意味着侵害犯与危险犯是根据既遂标准划分出的既遂类型。相反,犯罪既遂的标准是需要通过犯罪的可罚根据,在确定了侵害犯与危险犯的基础上才能正确判断的。同时,这样的表述也不意味着所有的侵害犯与危险犯都存在犯罪既遂与未遂之分。上述认识只有对于存在既遂罪与未遂罪划分的犯罪而言才有意义。
  (二)大陆法系刑法理论上的结果犯与行为犯
  对结果犯与行为犯的区分,理论上有两种不同的立场:一种是以行为是否能够产生在时空上与行为相分离的客观效果为标准的;另一种是以构成要件是否包含结果要素为标准的。又由于理论上有实质性的结果与形式上的结果之别,故即使是基于同一立场,因对结果的理解不同,对结果犯与行为犯的界定也不完全一致。不能给市场做人工呼吸
  第一种观点认为,在结果犯的行为构成中,结果存在于一种在空间上和时间上与行为人的行为分离的损害效果或者危险效果之中。杀人是结果犯的一个例子:在行为和被害人死亡这一结果之间,存在着一种时间和空间上的间隔。还有诈骗罪、侮辱罪等,也都属于结果犯。在行为犯中,行为构成的满足与行为的最后活动共同发生,也就是说,不会出现一个可以与之分离的结果。如侵害住宅安宁罪,行为构成随着闯入的动作而得到满足;如伪证罪,行为构成不需要虚假誓言以外的结果;如性犯罪,行为本身就具有了自身的无价值,其刑事可罚性不需要以其他别的什么结果为条件。在行为犯中,结果存在于行为人的行为本身,这种行为就表现为行为构成的满足。[28]这种认识并不否认行为犯存在结果,而是认为各种犯罪都有一个结果。结果犯与行为犯的区别并不在于结果的有无,而在于结果是否与行为存在时空上的间隔。显然,这种认识在观念上的结果应该是实质意义的结果,即犯罪对法益的侵害或者危险。[29]
  第二种观点也是着眼于结果与行为在时空上的间隔,但所谓结果是针对行为与行为客体(行为对象)之间的关系而言的。结果犯的构成要件是以对行为客体产生不同于行为在空间和时间上可限制的效果为前提的;而行为犯的构成要件仅限于行为人的行为,无需发生时空上可区分的外部效果意义上的结果。这种结果是具有因果关系意义的狭义上的结果,并且应当与对法益的侵害区别开来,因为行为犯同样具有法益侵害。[30]不过这种观点同样是把杀人、诈骗、侮辱、激起公愤等犯罪视为结果犯,而把伪证、性犯罪等视为行为犯。
  第三种观点认为,“所谓结果犯,是指作为构成要件要素,以在外界必须产生变动即结果为必要的犯罪。例如,杀人罪中的人的死亡,盗窃罪中转移对财物的占有便属于此。”所谓行为犯,“是指只要具有作为构成要件的行为的人的外部态度就成立,而不要求发生一定结果的犯罪”。[31]但是,其中的“结果”是指何种意义的结果?理论上对此有不同的理解。有学者明确地把结果分为实质意义的结果与形式意义的结果,认为,如果没有对法益的侵害或者危险化这种实质意义的结果,犯罪就不能成立。而形式意义的结果是对行为客体的有形的事实作用。与行为和形式意义的结果分别对应,可以把犯罪分为在构成要件上只要求行为的行为犯和在构成要件上同时要求行为和形式意义的结果的结果犯。[32]相反,如果以实质意义的结果作为划分标准,并且把犯罪对法益的侵害或者危险都视为结果,则侵害犯与危险犯都是结果犯。如此,就可以把结果犯与实质犯等同,把行为犯同形式犯等同。[33]此外,也有对作为构成要件要素的结果不做具体界定,或者不做严格区分的。[34]
  上述观点之间的差异,首先在于理论目的不完全相同。第三种观点是为了说明犯罪在构成要件的客观要素上的差异,以明确定罪标准。当然,所谓构成要件是立足于把既遂罪与未遂罪区分为两个罪名和两个不同的构成要件这一传统立场的。因此作为既遂罪的杀人罪、盗窃罪也就成为构成要件意义上的结果犯。而前两种观点划分结果犯与行为犯的理论意义在于:其一,客观归责中的因果关系理论只适用于结果犯;其二,对于行为犯,确定构成行为的完成,只需要审查行为人的行为本身是否存在就够了。[35]
  其次在于对“结果”是作形式的理解还是作实质的理解。着眼于构成要件类型划分结果犯与行为犯,对结果的两种不同理解,会导致完全不同的结果犯、行为犯概念。着眼于结果是否与行为相分离划分结果犯与行为犯,对结果做不同的理解,所得出的结论则大体一致。因为对法益的侵害或者危险这种实质意义的结果要发生在时空上与行为相分离的效果通常需要一定的对象为载体,也就是要通过行为对象的改变得以体现。这样,与行为相分离的法益实害或者危险也就同时表现为与行为相分离的行为对象的改变。但是,这种一致性并不是绝对的。因为行为对象的改变并不一定意味着法益侵害或者危险,与行为相分离的法益侵害与危险也不绝对依赖行为对象的改变。这一点将在下文中说明。
  除了上述差异外,还有一个深层次问题:犯罪的法益侵害或者危险都是结果吗?上述观点基本上都是在一种抽象的观念意义上肯定其结果属性的。这种认识是立足于大陆法系刑法理论中的广义结果概念的。这种广义的结果概念的合理性是有商榷余地的。面对上述差异和问题,需要我们在借鉴时,分清其利弊得失,并立足于中国的刑法规定,做合理的选择与扬弃。
  三、对侵害犯与危险犯、结果犯与行为犯概念的再认识
  (一)几个理论前提
  1.作为理论前提的实质的法益概念
  按照我国刑法理论的通说,犯罪侵害的实质性客体是刑法保护的社会关系,亦即犯罪的危害性实质在

  ······

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