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【期刊名称】 《中国法学》
论财产权体系
【副标题】 兼论民法典中的“财产权总则”【英文标题】 On the Property Right System
【作者】 吴汉东【作者单位】 中南财经政法大学知识产权研究中心
【分类】 民法总则
【中文关键词】 财产权类型 财产权体系 财产权总则 民法典
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 73
【摘要】 财产权、人身权的两分法以及物权、债权的二元结构,是传统财产权制度体系构建的基本范畴。随着现代科学技术和商品经济的发展,新的财产权类型不断涌现,旧的财产权制度渐次嬗变。以财产概念的创新与整合作为财产权制度一体化的基础,现代财产权体系应包括:以所有权为核心的有体财产权;以知识产权为主体的无体财产权;以债权、继承权等为内容的其他财产权。我国未来民法典宜专编规定财产权总则,以整合财产权体系,并对各类财产权制度做出一般规定。
【英文摘要】 The division of right to property and right to person and the dual structure of property and debt are basic concepts in traditional property system.Along with the development Of modem science—technology and commercial economy,new kinds of property ale constantly emerged and old system was change gradually. Modem property system should includes material property,immaterial property and other:kinds of property. China’s future Civil Code should stipulates property principles in a special section.
【全文】法宝引证码CLI.A.12504    
  一、财产权利形态及其分类标准
  财产权是民事权利体系中的基本类别,它是“以财产为标的,以经济利益为内容的权利”,[1]包括物权、知识产权、债权和继承权等。财产权与人身权是民事权利的基本分类,其分类是以民事权利的内容,即民事权利所体现利益的不同作为标准的。
  财产权与人身权的区别涉及财产权体系构造的外部问题。基于财产利益与人身利益的差异,我们可以将民事权利概括地分为财产权与人身权。在民事权利体系中采取财产权与非财产权的两分法,是一种传统的分类方法,但这种技术方法的困难之处在于如何进行权利的“两分”。进言之,财产利益或经济利益的有无虽是上述利益“两分”的标准,但并非绝对。一般认为,以主体自身的人身利益为标的权利,当为人身权;但不可断言,财产权一定就是以经济利益为内容的权利。谢怀(木+式,左右结构)先生认为,没有金钱价值的给付也可以成为债权的内容。《德国民法典》第24l条规定债权人可以向债务人请求给付,但德国法对给付的解释,已不以金钱价值为必要。《日本民法典》第399条更是明确规定“虽不能以金钱估算者,也可以作为债权的标的”。[2]胡长清先生认为,不能简单地将“经济利益”作为财产权的定义标准,诸如一些无直接经济利益的标的,如好友之书简、爱妻之遗发等,不纳人财产权显然不合逻辑。[3]除此之外,笔者认为,主体的人格、身份,在一般情况下是为人身利益而成为人身权的标的,但在有的情况下因具有经济内容而可归类于财产权的对象。企业法人的名称、名誉、荣誉,在人身权范畴内可构成名称权、名誉权、荣誉权之权利形态;但在财产权的视野中,又可表现为商号权、商誉权等知识产权。上述情况表明了财产权与人身权两分法的困境:一是权利的分类标准尚存有疑义;二是某些权利的基本属性不易简单确认。关于财产权的定义标准,在世界范围内都未形成统一的认识。法国学者将法律意义上的财产描述为一种“利益”,它能满足人类的物质需要。[4]德国学者认为只有具有“金钱价值”的权利才属于财产。[5]由此可见,在多数学者看来,权利的两分法是以有无经济利益为评价标准的。但有的日本学者则采取不直接定义的归类法,即对人格权和身份权进行定义,然后将“其他一切权利”归类为财产权。[6]本人认为,无论采取什么方法,它们都是学理上对于民事权利的利益内容和实质意义进行的主观评价。此外,这种分类技术,有助于权利制度设计和权利体系构建,在法律规范方面也具有可适用性。总之,两分法虽不是一个完善无缺的分类理论,但却是我们构建财产权体系的学理基础。
  在财产权体系内部,因具体实现利益或标的的不同,该类权利又有更为具体的划分:(1)财产权的指向是某一“物件”,[7]这种权利被称为对物的权利,即物权;(2)财产权的指向是特定人的“给付”(即履行特定的行为),这种权利被称为对人的权利,即债权。在传统上,财产权包括物权与债权两大类。[8]知识产权是后世出现的新型财产权,由于其标的是无形体的精神产品,亦称为无体财产权。上述三类财产权的划分,有着明确的界限:以财产利益的物质性与非物质性为标准,支配性财产权可以分为对物之物权与对知识产品之知识产权。以财产利益的直接支配性与请求履行性为标准,前者产生具支配权属性的物权与知识产权,后者产生具请求权特性的债权。在这里,客体的差异性依然是财产权分类的基础。德国学者拉伦茨将权利客体分为两种:一种是指支配权或利用权的标的,又称第一顺位的权利客体;另一种是指主体可以通过法律行为予以处分的标的,亦称第二顺位的权利客体。在拉伦茨看来,第一顺位的权利主体,是不依法律规定而事实存在的标的物,包括有体物与无体的精神产品,前者如动产物和不动产物,后者如作品和发明;第二顺位的权利客体,则是依法律规定而作为客体看待的权利,即是将某种财产权利作为一个整体看待的处分标的。[9]拉伦茨的客体分类理论对于财产权类型的划分不无意义:所有权与知识产权是为支配性财产权,其客体无论是否具有物质属性,概为体现一定物质利益或精神利益之事物,有体物表现为客观实在性,知识产品表现为可认知性、可再现性。[10]借用拉伦茨的说法,该类权利的客体,只能是第一顺位的事实存在之标的。至于债权、继承权以及其他物权,或为请求权之财产权,或为期待权之财产权,或为在他人所有物上设定之财产权,其客体除一般意义的标的物外,还涉及依法律规定而作为客体看待的权利(无体物)。拉伦茨认为,债务人给付的标的(客体),即是“债务人应该通过他的给付行为提供给债权人的一种‘事物’,例如,使债权人占有某物、取得对某物的所有权或取得其他权利、或取得一笔款项及其他由债务人实施的某种‘成果’。”[11]谢怀栻认为,继承权所指向的遗产,即是取得遗产上的各种权利,包括各种物权、债权等权利的集合。[12]梁慧星等人认为,所有权的客体,只能是有体之物;但他物权则可能以某些财产权作为其客体,如权利用益物权、权利质押物权等。[13]上述观点说明,与所有权、知识产权不同,此类财产权可以以其他财产权即无体物作为其客体。
  从罗马法到近代法,财产权的基本分类与体系构建的一般理论有着其合理性意义,但是我们并不能将其看作是僵化的分析模式。在现代民事权利体系中,一些具有双重属性的权利,并不能简单地适用财产权与人身权的两分法。物权与债权的二元体系,说到底是一种物质化的财产权结构,尚缺乏接纳非物质性权利形态的制度空间。面对新的财产现象与新的财产形态,当代财产权体系需要做出新的安排。
  二、财产权类型扩张与制度变革
  自罗马法以来,财产权领域所发生的制度创新与变革,从来就没有停息过。随着现代科学技术与商品经济的发展,社会财富形态发生很大的变化,新的财产权类型不断涌现,从而对传统的私法制度带来重大的冲击。关于财产权的新制度安排,立法者一般采取两种做法:一是对现存财产权做出扩张解释,以原有的权利类型包容新的财产现象;二是打破传统的财产权固有模式,以新的权利类型创设出新的财产制度。这种制度创新与变革表现在财产权各个领域,例如,由于所有权各项权能的分离,形成多重主体对同一标的物的利用,产生了与所有权迥异的财产权;在客体物利用途径不断扩展的情况下,他物权制度得以重新规制,出现了诸多新型用益物权;债权的“物权化”与“证券化”的结果,使得物权与债权的界限日益模糊,某些“债权”由此具有新的法律属性;知识产权日益丰富,新的权利形态陆续产生,从而导致现代知识产权体系不断扩充;一般人格利益逐渐演变成商业人格利益,在现代法的框架下,构建了与传统人格权有别的商事人格权。现对上述情形分别述之:
  所有权权能分离与股权股权,又称股东权。在股份公司中,股东将其出资财产的支配权,转化为仅对出资财产价值形态享有收益权为主的股权。关于股权的性质,我国理论界有所有权说、债权说和社员权说三大流派。但上述理论均不无缺漏之处。“所有权说”有股东“共有权”和股东、公司“双重所有权”之分。这种理论无法解释股东对公司财产最终处分权的丧失,进言之,股东的利润分配权、剩余财产分配请求权等,都不是对物的支配权。[14]“债权说”主张出资财产的所有权发生移转,股东仅有请求返还剩余财产、分配利润之债权。这种理论无法说明股东的表决权、新股认购优先权和股份处置权的基本属性,无法区别股东对公司的投资行为与债权人购买公司债券的行为的差异。[15]“社员权说”强调股东以出资大小为代价获得相应社员资格,并基于该资格享有社员权利。这种权利兼有财产权与非财产权的双重属性。“社员权说”破坏了人们对社员权的一般认识,将人合性质的社团之社员权,简单套用于以出资为条件的公司股东,其推论容易引起争论;同时,该理论将以间接管理公司财产、保证实现股东利益为目的的表决权,归类为非财产权,其理由并不充分。[16]上述情况表明,股权从整体上看既不是所有权也不是债权:其一,它突破了所有权静态的归属性和本体的完整性,实现所有权及其权能的最大分离,将人们利用财产的方式由实物形态财产的绝对排他支配,转化为证券形态财产的利益分享;其二,它突破了所有权的单一形式与固有结构,形成了具有“权利束”特征的财产权。这一权利的实质是所有权中的支配、处分与收益三项权能以及债权的请求权能组合而成的新权利。相对于物权与债权来说,股权是一项独立性的财产权,也是一种集合的财产权。
  所有权权能分离与信托权信托作为一种转移与管理财产的制度,起源于中世纪英国,后为大陆法系国家所接受。在信托关系中,信托人将信托财产交给受托人管理,受托人取得该项财产的处分权,受益人则享有信托利益的收益权。信托权是为何物?具言之,受托人和受益人享有的权利具有什么性质?这些显然不能沿用传统的所有权理论来解释。英美法系学者从分割财产权的立场从发,主张以“双重所有权”来阐释信托关系的本质,即受托人是普通法上所有人或名义所有人,而受益人则为衡平法上所有人或事实所有人。[17]大陆法系学者则借用传统民法的理论与概念范畴,对信托制度做出了各种各样的说明。主要观点有:一是“物权一债权说”,即受托人对信托财产的所有权与受益人对受托人的债权;二是“物权一代理权(管理权)”说,即受益人对信托财产的所有权与受托人为受益人的代理权(管理权)。[18]信托制度的法律构造对传统上具有绝对主义与单一形式特点的所有权是一种挑战:首先,它意味着信托财产之上“权”与“利”的分离。在大陆法系的理论看来,是所有权权能的分离,即处分(管理)权归于受托人,收益(利益支配)权属于受益人;而就英美法系的学说看来,是“权利束”的组合形式,即受托人的权利与受益人的权利共同构成信托财产上权利的完整内容。其次,它突破了传统民法所构建的物权与债权的二元体系。在信托关系中,受托人享有名义上的所有权和完整的管理权,该项权利具有物权性质;而受益人的权利,既有请求受托人给付利益之债权,也有行使撤销与追及之物权。受托人的权利与受益人的权利组合构成信托关系中的财产权。这种权利的法律性质有待进一步研究,但毫无疑问的是,它与传统的所有权有别,不能简单地归类于物权抑或债权。
  物的观念更新与新的用益物权现代科学技术在社会生活的广泛运用,使得原来不为人们认识和控制的事物变成了权利设定的对象。物的概念扩张与物的利用途径扩展,直接影响着传统的物权法体系,诸如相邻权、地上权、地役权制度面临着扩充解释或重新规制的必要。一是环境物权。环境作为人类生存和发展的必不可少的条件和基础,表现为一种自然资源的基本属性。一些环境法学者提出,环境资源具有经济价值和生态价值的双重内容,环境资源就其整体而言不能为人力所控制,但其局部和部分功能却能为人类所控制和利用。[19]因此,环境资源的利用和保护,涉及到在新的客体物上创设新的物权问题。在传统的用益物权之外建立一个包括环境使用权、环境保护相邻权在内的环境物权体系,是“绿色民法”观所必须考虑的。二是区分地上权。随着科学技术的发展与土地开发能力的提高,土地利用由平面利用转变为空中利用,即出现土地在地面、空中、地下甚至水中的分层利用。为此,一些国家或地区通过正式立法或司法解释、判例,创设所谓的区分地上权,[20]即在土地的空间上下范围进行区别,并因其有工作物而分别设定地上权。三是空间役权。民法上的地役权,本是为自己土地的便利而利用他人土地的权利。这里的土地,包括附属于土地的建筑物。在现代城市生活条件下,由于高层建筑物的增多,产生了空间利用的问题,这即是说,地役权的设定不仅产生于地表之毗邻的建筑物,而且也涉及到地上空间的利用。后者被称作空间役权制度,即是基于需役空间的使用利益而对他人的空间享有的权利。在现代民法的用益物权体系中,上述各种权利有着特殊的地位。它们的存在,不能拘泥于已有的理论范畴,而需要进行新的制度设计,或是作为现存物权中新的形态来认识,或是作为一种新的物权类别来看待。
  债权的物权化与租赁权租赁权,即对他人不动产租赁使用的权利,系本身基于租赁合同设定的债权,没有对抗第三人的效力。而在商品经济日益发达所有权逐渐社会化的今天,所有权关系已经由人对物的简单支配关系外化为所有人与非所有人之间的权利义务关系。所有权的行使和实现,往往通过非所有权途径如他物权的设定和债权的发生而进行。所有人不在意谁在使用所有物,而是关心这种使用能否带来收益。租赁权正是在这种情况下发生了质的变化。现代各国民法,为了保护不动产承租人的利益,承认该项租赁权具有物权的效力,即出现了“租赁权物权化”的趋势:一方面,确立“买卖不能打破租赁”的原则,即租赁物在租赁期间内发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力;另一方面,确立不动产承租人的“优先购买权”,即出租人出卖其租赁不动产时,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。[21]“租赁权的物权化”使得租赁权演变成一种特殊的财产权,有的学者认为不能绝对地称其为“债权”或“物权”,而是一种混合性的新型权利。[22]本人认为,租赁权并没有外化成物权,也不同于一般债权,而应视为一种特别债权,这种特别债权的效力在一定条件下优于所有权,是对所有权的限制。
  债权的证券化与票据权利 票据权利即请求他人支付一定金钱的权利,是一种特殊的金钱债权,它以票据的存在为必要。换言之,离开了票据,权利人不能主张自己的权利,票据权利与票据合二为一,这就是所谓“权利与证券相结合”、“债权的证券化”。[23]票据权利是表现在证券上的权利,由两种权利组成:“一种是持有证券的人对构成证券的物质(即一张纸)的所有权。这是证券所有权。另一种是构成证券的内容的权利,即证券所表示的权利,也就是证券持有人凭证券上的记载而得享有或行使的权利。这是证券权利。”[24]证券权利的存在以证券所有权的存在为前提,证券权利的实现是持券人享有证券所有权的最终目的,票据权利的法律构造,不仅使得权利具有形式所有权(证券所有权)与实体债权(证券权利)的双重内容,而且使得给付一定金额的请求权不同于民法上的债权。“后者通常只有一次请求权,比如合同债权或侵权债权,债权人只能向特定的债务人请求为一定的行为或不为一定的行为”;“而在票据权利方面,因票据的流通性法律需要特别保护最后持票人,所以规定了两次请求权,即付款请求权和追索权”。[25]总之,依票据所创设的权利,是一种新型的财产权,或说是具有特别清偿效力的特殊债权。
  新型知识财产与知识产权体系化 由于各种新型权利制度的出现,现代知识产权成为一个十分庞大的法律体系。其变化主要表现在两个方面:第一,随着新技术的应用,知识产权客体向新技术范畴扩展,出现了一些交叉保护或独立保护的新型知识产权。集成电路是微电子技术的核心,其布图设计既不是著作权法上的图形作品,又不是专利法上的外观设计。因此国际社会采取“工业版权”的保护方法。[26]作为独立知识产权出现的布图设计权,吸收了著作权和工业产权的部分内容,形成了亦此亦彼的“交叉权利”。这种权利的主要特点是:受保护的对象必须具有新颖性(专利法要求)和独创性(著作权法要求);实行注册保护制和较短保护期(专利法规则),权利人主要享有复制权和发行权(著作权法规则)。与此同时,植物新品种作为生物工程技术的新成就,也受到各国立法者的高度重视。目前,对植物新品种的知识产权保护,主要有三种方式:多数国家通过制定特别法来保护植物新品种,这即是作为独立知识产权形式的品种权;有些国家则在专利法的范围内保护植物新品种,是为传统的专利权;还有些国家兼用上述专有权与专利权的两种形式提供保护。第二,伴随着新型财产观念的产生,一些权利制度本是作为知识产权保护的例外或补充,现在却成为知识产权体系的新成员。商业秘密是一种无形的信息财产,它与专利技术不同,其权利形态不具备严格意义上的独占性、地域性和时间性特征。正是由于这一特点,大陆法系国家并不将其置于知识产权体系之中,而是根据合同法、侵权法保护商业秘密。20世纪60年代,国际商会率先赋予商业秘密以知识产权属性;世界知识产权组织在其成立公约中亦暗示商业秘密包括在知识产权之中;至90年代,《知识产权协定》专门规定“未公开信息”的保护问题,确认商业秘密属于知识产权范畴。与此相类似,反不正当竞争本是对知识产权的交叉部分和空白地带提供“兜底保护”,但并非视为知识产权本身。这一情形在上个世纪下半叶发生变化。《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本将专利技术、经营标记与反不正当竞争列为工业产权的保护对象;1967年《成立世界知识产权组织公约》将反不正当竞争的权利纳入知识产权范围;1993年《知识产权协定》强调缔约方应遵守《巴黎公约》有关条款,即确认该公约关于反不正当竞争作为知识产权组成部分的规定。
  商业人格利益与资信类权利商业人格利益泛指经营领域中诸如商誉、信用、形象等各种资信。从商业信誉、商业形象的构成来看,其内在因素是主体的经营能力,包括经济状况、生产能力、产品质量、市场占有份额等,[28]这种经营能力形成了特定主体高于同行业一般企业获利水平的超额盈利能力,其外在因素表现在两个方面,或是来自于某一组织或机关授予的资格,或是来自于社会公众给予的评价和信赖。这种资信利益包括有明显的财产内容,但也有一定的人格因素。台湾学者曾世雄将此类资信财产称为正在开发中的无形财产。[29]该类权利主要有:(1)商誉权。商誉(good will)即商业信誉与声誉,它是特定主体商业文化的一种特殊价值形态。从一般意义而言,商誉可视为广义之名誉、荣誉即人格利益的一部分。但在经营活动中,商誉因其经济内容而特定化为商业人格利益。笔者认为,商誉是一种不依附物质实体而独立存在的财产,属于经营资信财产的范畴。在财产权体系中,商誉权虽受反不正当竞争法保护,但在立法例上,其权利类型的定位尚不明确,或者说在传统上并不属于知识产权范畴。因此,将其视为一种无体财产权较为适宜。(2)信用权。在英国《牛津法律大辞典》和美国《布莱克法律词典》中,信用(credit,trust)与赊购、信贷等交易活动有关,是当事人特殊经济能力(即偿付债务的能力)的表现,来源于社会对特定主体的评价。[30]我国法学界对信用的解说与上述学说不同,即是将其同于商誉,概指称为主体的一般经济能力,并多将其看作是人格利益。[31]其实,法律上的信用是指主体所具有的偿付债务的能力而获得的社会评价与信赖,这与商誉不同。此外,信用虽不具有物质形态,但其以信用证、资信文件为载体,且能够通过信用交换而获得交易利益,不同于一般人格利益。在权利基本范畴中,信用权不是知识产权,也是一种资信类的无形财产权。(3)(商品化)形象权。形象(publicity)是个人或社会组织所拥有各种形象,包括真实人物的形象、表演形象、虚构角色形象、社会组织形象等,这些形象往往与主体自身的姓名(名称)、肖像(形象)、外表(标志)等一般人格因素有关,也与主体创造的角色、人物、作品或活动的名称、标题等特别人格因素相联系。[32]这些人格因素的某些特征,具有“第二次开发利用”的价值。权利

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