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【期刊名称】 《中国法学》
侵权法上的原因力理论研究
【英文标题】 A Research on the Causal Force Theory in Tort Law
【作者】 张新宝明俊【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 侵权法【中文关键词】 侵权责任 原因力 适用范围
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 92
【摘要】

在数人的分别加害行为不构成一个整体原因但致受害人同一损害后果之情形,需要解决多数加害人的责任分配问题。在受害人有过错而减轻或免除行为人责任之情形以及共同侵权责任人在承担连带责任后内部分割责任份额之情形,也需要相应的规则来分配责任。过去的理论比较侧重于从过错中寻找答案,而作者认为对这些情形的责任分配之基本规则主要应当是原因力,即主要依据各当事人的分别行为对同一损害后果之发生所起作用之大小确定其责任,但是这并不否认比较过错规则在一些案件中的作用。

【英文摘要】

It is necessary to distribute liability among the several tortfeasor when their separate act did not form a whole cause but results in the victim’s same damage.We need some corresponding rules to distribute liability under comparative negligence to alleviate or avoid the tortfeasor’s liability and apportion liability between joint and concurrent tortfeasor after they have assumed the joint liability.In the past.the scholars frequently looked for the answers from the fault but the authors believe that it is the causative potency which should be the general rule to distribute liability under these circumstances,that is,mainly based on the magnitude of effect of the occurrence of the same damage caused by the parties’separate behaviors to ascertain their respective liabilities,but it would not deny the significance of the rule of comparative negligence.

【全文】法宝引证码CLI.A.12488    
  原因力理论在我国并没有明确的法律规定,学界也鲜有专门的论述。个别行政法规和司法解释涉及到这一问题。原因力理论主要用来解决侵权法中多因现象下各行为人的责任划分问题。在出现多因现象时,各行为人责任的承担相对复杂,必须明确区分各行为人的责任份额,各行为人只应对自己的行为所造成的损害结果承担责任。除了适用于多因现象外,原因力理论在共同侵权行为人内部责任划分时也有适用余地。
  一、原因力理论基本问题研究
  (一)侵权法上的多因现象
  各国侵权法无不承认因果关系是侵权责任的构成要件之一,但因果关系问题目前仍是一个尚未解决的难题:学术上众说纷纭,立法上含混不清,实践中举措不定——这一切都使人深感这一问题的复杂和艰巨,以致有学者认为“因果关系在侵权行为法上是最困扰法院与学者的问题。”[1]
  英美法对于因果关系的认识采取“两分模式”:事实上的因果关系和法律上的因果关系。前者是指从纯粹的事实角度观察加害人的行为与受害人受到的损害之间的客观联系。“损害的原因是一个有赖于人们通过常识加以判断的纯粹的事实问题。”[2]事实上原因之认定,是在撇开法律规定和法律政策的考虑的前提下,确认加害行为是否构成损害结果发生之客观原因。其中心思想在于确认侵权事实与损害结果之间的客观联系,从事实上认定加害行为是否为损害结果发生的原因。[3]后者也称为“近因”,是指在确定加害人的加害行为与受害人的损害后果之间存在事实上的因果关系的前提下,确定加害人是否应当依法承担民事责任的问题。在考虑是否存在法律上的因果关系时,所关注的不是事实本身,而是法律的规定和司法政策,以及社会福利和公平正义等价值方面的要素。大陆法系中也有采用因果关系两分模式的,如德国、日本、我国台湾地区等等。[4]
  采用因果关系的两分法,将事实上的因果关系独立出来,从纯粹的事实角度观察加害人的行为与受害人受到的损害之间的客观联系,在此前提下再进一步讨论加害人是否应该负责任。与事实上的因果关系一样,原因力是指行为人的行为在最终损害后果的发生或扩大上所发挥的作用力,这本身也是一个事实问题,其中并不含有法律价值的判断。“因果关系、原因力以及相近的概念都是客观的。”[5]
  在侵权行为中,行为人的加害行为与损害后果之间的因果关系,表现为多种不同形态。根据原因和损害结果的数量,可以分为一因一果、一因多果、多因一果、多因多果四种形态。其中,多因一果是指原因为复数,结果为单数,原因为多个行为人的多个加害行为,结果为受害人单一的损害后果。多因多果是指原因为复数,结果也为复数,原因为多个行为人的多个加害行为,结果为受害人的多项损害后果或多个受害人的损害后果。[6]我们将多因一果和多因多果两种情形统称为多因现象。在多因现象下,应当将各种损害结果分别计算清楚。但在具体处理时又应当将其视为案件的一个整体,而不是将其中任何一项结果孤立对待。
  需要强调的是,共同侵权行为虽然有数个加害人参与了加害行为,但是其各自的行为并不具有独立的价值,而只是构成具有关联性的统一行为的一个部分。正是这一具有关联性的统一行为导致了损害结果的发生。因此,共同侵权行为不属于多因现象,但在共同侵权行为人之间的责任份额可以借助原因力理论进行区分。
  多因现象的法律特征主要有:(1)原因的复数性。造成损害后果发生的可能是数个加害人的行为,可能是加害人和受害人的行为共同所致,也可能是加害人的行为与自然因素、受害人的特殊体质等等共同所致。(2)损害结果的同一性。正是由于损害结果的同一性,才有必要区分各个原因对于损害结果的原因力大小,从而确定各自的责任份额。如果各行为人造成的损害结果是不同的,则每个人只需对自己的行为所造成的损害后果负责,而无适用原因力理论的必要。
  为解决多因现象下各行为人的责任份额问题,日本学界提出了“责任分割理论”。其中的“确率性心证说”、“比例性因果关系说”等学说,是指当损害是由多个原因造成时,分析各原因在损害中所占的比例,择其主要原因,依其所占比例决定赔偿额。[7]国内有学者认为:在分析因果关系时,如果一个损害的后果是由包括行为人的行为在内的诸原因引起的,就应当注意行为人的行为作为原因力的表现,并恰当地确定行为人的行为对于损害的发生所起的作用。[8]在一因多果和一果多因的情形下,应当区分多种原因力的恰当作用。[9]
  笔者认为,在多因情形下应采用原因力理论来确定各行为人应当承担的民事责任。多因情形下行为人之间的责任,传统民法理论认为属于按份之债,即按照加害人各自的份额承担相应的责任。司法实践中根据原因力大小确定各行为人内部的责任分担,更为合理。[10]
  (二)原因力的涵义
  1.原因力的概念
  “原因力是指在构成损害结果的共同原因中,每一个原因对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力。”[11]该观点反映了原因力的本质,但还应该强调两点:第一,在“损害后果”前面加上“同一”二字。因为只有在数行为导致同一损害后果时讨论各行为的原因力大小才有积极意义,如果数行为分别导致的是受害人的不同损害,则各行为人直接对自己行为所造成的损害承担赔偿责任即可,无需区分原因力的大小。第二,不强调“原因的共同性”,而只强调原因的复数性。因此,所谓原因力(Causative potency)是指在导致受害人同一损害后果的数个原因中,各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力。
  2.原因力之大小
  一般认为,原因力的大小取决于各个原因的性质、原因事实与损害结果的距离以及原因事实的强度。司法实践中主要是从以下两个方面判断侵权行为原因力的大小:
  (1)主要原因和次要原因。一般认为主要原因是引起损害结果发生的决定性因素,次要原因对损害结果的发生只是一个次要因素,不起决定作用。[12]可见,主要原因是指对于损害结果之发生或扩大起主要作用的原因;次要原因是指对于损害结果之发生或扩大起次要作用的原因。对于损害结果之发生或扩大起主要作用的原因其原因力较大;对于损害结果之发生或扩大起次要作用的原因其原因力较小;对于损害结果之发生或扩大具有相同作用的原因,其原因力也是相同的。[13]
  (2)直接原因和间接原因。直接原因是没有介入其他人的行为而直接引起结果发生的原因;间接原因是指介入其他人的行为而直接引起结果发生的原因。[14]直接原因一般是直接作用于损害结果,它在损害的产生、发展过程中,表现出某种必然的、一定如此的趋向。间接原因对损害的发生不起直接作用,而往往是偶然地介入了其他因素,并与这些因素相结合,才产生了损害结果。一般地,间接原因距离损害结果越远,其原因力越小。
  二、有关司法解释中原因力理论相关规定之解读
  2001年《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第2条第2款第一次以司法解释的形式明确规定了原因力理论。2002年《医疗事故处理条例》第49条第1款也涉及到原因力理论的适用问题。2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第3条规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则130条规定承担连带责任”,“二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”以下重点论述之。
  (一)共同侵权行为的含义及范围
  根据《司法解释》3条第1款,共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的行为。这个概念下的共同侵权责任并不要求共同侵权的数个主体之间一定具有主观上的共同过错(共同故意或者共同过失),而采纳了折衷的观点。依共同侵权数人之间有无主观上的共同过错,可将共同侵权行为分有意思联络的共同侵权和无意思联络的共同侵权:(1)有意思联络的共同侵权,即“二人以上共同故意或者共同过失致人损害”的情形。这种情形下,共同的主观过错把数人拴在了一起,而要求其承担连带责任。(2)无意思联络的共同侵权,即“虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果”的情形。
  (二)原因力理论的适用
  “直接结合”与“间接结合”之区分是理解《司法解释》3条第2款之规定的关键所在。所谓直接结合是指数行为直接结合,共同成为受害人损害发生的一个原因,也即受害人发生损害的原因只有一个。在因果关系的形态中,属于一因一果的情形。各加害人的行为具有关联性,构成一个统一的、不可分割的行为整体;各加害人的行为均构成损害后果发生原因不可或缺的一部分。所谓间接结合是指数人的行为并没有结合成为一个原因,而是构成受害人损害发生的多个原因之一,各个行为人的单独行为都在损害的发生或扩大中起到一定的作用,属于多因一果的情形。
  有人认为,直接结合是指数个行为结合程度非常紧密,对加害后果而言,各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种结合具有偶然因素,但其紧密结合程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为共同对受害人产生损害。认定“一个共同的加害行为”基于两点考虑:一是数个行为的结合方式与程度;二是各行为后果在受害人的损害后果中是无法区分的。对于间接结合,数行为并非全部都是直接或者必然地导致损害后果发生的行为,其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件,而其本身并不会也不可能直接或者必然引发损害结果。[15]直接结合要求两个人的侵害行为都属于损害发生的直接原因,且因两个直接原因的结合而共同造成了损害,二者缺一不可。间接结合是指行为人分别实施的数个行为对损害结果而言并非全部都是直接或者必然地导致损害结果的发生。两个人分别实施的行为只是出于偶然的因素才相互结合导致了同一损害后果的发生。[16]根据第3条第2款的规定,在间接结合的情况下,各行为人承担责任大小的依据有两个:一是过错程度;二是原因力比例。判断过失程度与原因力的大小有时会比较困难,但有一个共同的衡量标准,即对损害发生的实证意义的大小。[17]
  (三)共同侵权行为人内部的责任划分
  依据《司法解释》5条第1款的规定,在共同侵权行为人内部也有责任份额的问题。关于内部责任划分,学界曾有过错程度说和平均分摊说。[18]《司法解释》既没有采取完全的平均分摊说也没有采取完全的过错程度说,而是以各行为人的过错程度或者原因力比例的大小来确定责任承担份额。法律、司法解释另有规定或者连带债务人之间契约另有约定的除外。[19]如果责任范围难以确定,则推定各共同侵权人的行为对于损害发生的原因力大小相当,令其承担同等责任。
  三、比较原因力与比较过错
  (一)比较过错:作为分配责任的一种规则
  1.受害人过错的涵义及立法例
  受害人过错规则,也即过失相抵规则,是指就损害的发生或者扩大,受害人也有过失,法院可依其职权,按一定的标准减轻或者免除加害人赔偿责任,从而公平合理地分担损害的一种制度。[20]大陆法系中,受害人过错也称“与有过失”、“被害人的共同过失”、“共同过错”、“过失抵销”(亦称过失相抵、过失相杀)等。在英美侵权行为法中,受害人过错细分为共同过错(contributory negligence或称“助成过失”[21])、最后的明显机会(last clear chance)、比较过失(comparative negligence)和风险自负(assumption of risk)。在前苏联和我国早期的民法理论中还有所谓的“混合过错”。[22]受害人过错(过失相抵)并不是指赔偿权利人之过失与赔偿义务人的过失相互抵消,过失不能相互抵消,就像违法行为不能相互抵消一样。[23]过失相抵,“不过为形容之语”,实质是就加害人与受害人的过失两相较量,以定责任之有无及其范围,而非两者相互抵消。[24]可见,实际上受害人过错是要解决加害人损害赔偿责任的有无和责任范围问题。
  一般国家(地区)民法典中都规定有受害人过错。如《苏俄民法典》第458条、《德国民法典》第254条第1款、《瑞士债务法》第44条、《意大利民法典》第1227条第1款、《日本民法典》第722条第2款、我国台湾地区《民法典》第217条之规定。最近的《欧洲侵权行为法草案》第37条也对“与有过失”进行了规定。[25]
  2.作为责任分配规则的比较过错
  就比较过错的产生及其存在意义,学界有惩罚说、损害控制说、因果关系说、保护加害人说等几种观点。[26]比较过错制度是过错责任原则的发展,本质上是过错责任提出的应依据过错确定责任和责任范围的要求。这不仅体现了法律所蕴含的公平正义理念,而且更加坚定地维护了责任自负的现代法治精神。[27]实际上,受害人过错的效力在于减轻或者免除加害人的赔偿责任,于是需要一个标准来确定双方的责任份额。学者一般倾向于从过错中寻找答案,以过错大小来确定各自的责任份额。因此,比较过错可作为双方当事人责任分配之规则。
  (二)比较过错的有效性与有限性
  1.比较过错的有效性
  在一般的过错责任中,受害人有过错时比较双方的过错大小以确定各自的责任是合理的,在大多数情况下,这种方式能够达到责任份额分配之目的。司法实践中的作法是:将过错区分为故意和过失,其中,故意又分为直接故意和间接故意,过失分为重大过失、一般过失和轻微过失;然后按照直接故意>间接故意>重大过失>一般过失>轻微过失的原则来确定责任份额之大小。如果加害人主观上是故意而受害人仅有一般过失或者轻微过失则应该不减轻加害人的赔偿责任;如果对于损害的发生或者扩大受害人有故意而加害人仅有一般过失或者是轻微过失,则应当免除加害人的赔偿责任。
  2.比较过错的有限性
  适用比较过错的原则虽在一定情形下能够解决当事人间的责任分担问题,但在以下几种情形中应适用原因力大小来确定双方当事人的责任份额而一般不适用比较过错:
  第一,除一般的过错责任以外,侵权行为法上有所谓的过错推定和无过错责任。在过错推定的情形下,法律推定加害人有过错,由加害人对自己没有过错进行反证,如果不能证明自己没有过错则推定其有过错。由于行为人的过错是被推定的,过错本身具有一定的或然性,则过错程度就很难确定了;无论是过失的推定还是故意的推定,过错推定都不易确定过错等级;在推定过错中很难确定被推定出来的被告的过错程度,并以此与原告的过错相比较,所以很难比较双方的过错程度。[28]而在无过错责任,则不需要考虑行为人是否有过错,或者说行为人是否有过错对民事责任的构成和承担并不产生影响,[29]行为人承担责任来自法律的明确规定。因此,在无过错责任下也不可能确定各行为人的主观过错程度,此时因果关系是决定行为人承担责任的基本要件。可见,在过错推定和无过错责任中,由于当事人的过错是推定的或者是无需考虑的,无法确定各行为人之间的过错程度,所以分担责任份额的依据应该在于原因力的大小。
  第二,在侵权案件中,不是所有的案件最后都能明确当事人的过错大小的,即客观上存在无法比较过错的情形。因为行为人的过错本身是主观的,即使是过失的客观判断标准——“注意义务的违反”本身也有—定的不确定性。客观标准本身是多元的:在一般情况下,对于他人之权利和利益负有一般义务的人,应当尽到一个诚信善意之人的注意义务。对于他人之权利和利益负有特别义务的人,应当尽到法律、法规、操作规程等所要求的特别注意义务。[30]“诚信善意之人”代表了其所处的社会的一般道德水平、一般教育程度等“一般性”特征。困难的是,“一般的道德水平”、“一般的教育程度”、“一般的技能”等其本身是不确定的。在英美法系国家,也许陪审团成员所达成的共识能够反映其社会的道德水平、教育程度、技能程度等的“一般性”,但在我国,这个“一般性”就主要取决于法官的认识。由于我国各级法院的法官水平参差不齐,而且有些法律法规在特定情况下规定特定的当事人负有特别的注意义务,如医生对患者的健康的注意程度、律师对于当事人的诉讼权利的注意程度等等,因此司法实践中可能出现难以确定当事人的过错大小的情形。出现不能比较过错之情形的原因还可能是因为证据问题。如果在侵权行为发生时只有当事人双方在场而没有其他证人或者证据,则过错的认定将可能因为证据问题而变得困难起来。
  第三,在有些情形下,以过错大小作为确定责任份额的标准可能出现结果不公平的情形。例如,当事人一方主观上虽然有故意,但是其行为对于损害结果的发生或扩大所起的作用很小,此时按照过错大小令其承担较重的责任是不公平的。确定行为人的侵权责任除了要求过错这个要件以外,因果关系也是要件之一。事实上,当事人主观恶性大其行为对于损害结果的作用力并不一定就大,其主观上的过错程度和行为对损害结果的原因力大小不存在正比例关系。因此,实践中如果完全以过错大小来确定责任份额则可能出现结果不公的情形。
  (三)综合考虑原因力大小与过错程度
  1.综合说适用之情形
  在多因现象下,确定当事人的责任份额有时不能仅仅依据过错大小或是原因力大小,需要综合考虑原因力大小和过错程度,否则可能出现不公平的情形。在数行为人致人同一损害结果、受害人过错、第三人过错等情形下综合说均适用。在共同侵权行为人内部责任划分时亦应当综合考虑原因力大小和过错程度。
  2.确立原因力大小为主、过错程度为辅的规则
  在综合考虑原因力大小和过错程度的情形下,原因力和过错之间还是有主次之分的。对此,目前主要有两种观点:
  第一种观点认为,在多种原因造成损害结果的侵权行为中,确定各方赔偿责任时,过错程度的比较是第一位的决定因素;第二位的决定因素是原因力。原因力之所以对于赔偿份额的确定是第二位的因素,是因为原因力对于赔偿份额的确定具有相对性;确定各个主体的赔偿份额的主要因素,是过错程度的轻重,而原因力的大小尽管也影响各自的赔偿责任份额,但要受过错因素的约束和制约。同样,在确定与有过失责任范围时,过错程度起着决定的作用;原因力对于与有过失责任范围的影响,具有相对性。原因力的相对性决定作用主要表现在:(1)当各方当事人的过错程度无法确定,或者在适用无过错责任原则归责时,应以各自行为原因力大小,确定各自的赔偿份额;(2)在各方当事人的过错程度相等时,各自行为的原因力大小对于赔偿份额的确定,起“微调”作用;(3)在加害人依其过错承担主要责任或者次要责任时,双方各自行为的原因力起“微调”作用。[31]
  第二种观点则认为,应当主要考虑双方当事人

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