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【期刊名称】 《中国法学》
后WTO时代中国的自然人流动
【英文标题】 On Natural Person’s Mobility in Post—WTO
【作者】 李先波李琴【作者单位】 湖南师范大学法学院中南林学院商学院
【分类】 国际私法【中文关键词】 WTO 自然人流动 国际服务贸易
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 177
【摘要】 自然人流动是一种国际服务贸易方式,GATS构筑了有关自然人流动的基本法律框架。“入世”前后,我国进行了相关法律法规的清理工作,使有关自然人流动的立法进一步符合GATS的规定。但是,我国在劳务输出、签证制度、资格认证标准、外国人就业管理等方面的立法尚存在不足之处。为了更适应现实发展的需要,我国应制订专门的劳务输出法,改革签证制度,统一国内资格认证及许可标准,完善外国人就业管理制度。
【英文摘要】 Movement of natural persons is a method of international trade in service and GATS had built it’s basic law frame.Around the entry of WTO,China carded on a movement of overall legal liquidation which made laws concerning movement of natural persons meet the roles in GATS and our specific commitments.and fit in with the needs of society.Nevertheless,deficiencies still exist in several aspects.Therefore.improvement should be made accordingly:make domestic criteria of authentication and allowance.take an active part in international legislation,etc.
【全文】法宝引证码CLI.A.12527    
  自然人流动的自由化,是国际服务贸易和全球经济一体化发展的必然要求。为此,WTO《服务贸易总协定》(GATS)将自然人流动纳入多边服务贸易法律框架中予以规范,以期逐步提高自然人流动的自由化水平。我国是一个拥有13亿人口的大国,在提供劳动密集型服务上具有比较优势。因此,加速我国自然人在世界范围内的流动,对于推动我国的整个对外开放和服务贸易的发展、促进国民素质和技术水平的提高,具有重大而深远的意义。
  一、GATS框架中自然人流动的涵义
  自然人流动是GATS下的四种国际服务贸易方式之一,GATS将其界定为“一成员方的服务提供者在任何其他成员方境内以自然人存在的方式提供服务”。[1]该表述相当简单明了,绝大多数人对自然人流动的理解源于此,也止于此。其实,自然人流动这个概念并非我们想象的那么简单,它有着丰富的内涵和外延,而且其中尚存在着较大的不确定性。
  (一)自然人流动的内涵及外延
  自然人流动是指一成员方自然人服务提供者在其它成员方境内提供短期服务的贸易方式。其特征如下:
  1.自然人流动的主体是服务提供者
  根据GATS的规定,自然人流动的主体是服务提供者。至于何为服务提供者,GATS并没有明确的界定,即使从GATS对其它概念的定义中我们也无法对其做出确切的推导。依据GATS对“服务的提供”的界定,服务提供者应是指“生产、传送、营销或销售服务的自然人”。[2]而何谓“服务”,却很难界定,从经典经济学家到现代学者,从各国国内法到国际经济组织的决议,都对服务的内涵有过论述,但均未达成共识。GATS采用排除式的方法将服务定义为:“除在行使政府职权中提供的服务以外的任何部门的任何服务”,这显然不能很好地阐明服务的内涵。经国际服务贸易理事会评审认可,世界贸易组织统计和信息系统局(SISD)将服务分为11大类142个服务项目,囊括了主要的服务类别,这亦非竭尽的列举。然而,我们可以以此为标准来判断自然人是否为服务提供者,如果自然人所从事的活动在这142个服务项目范畴之内,那么他就是服务提供者;如果自然人从事工农业生产,这类活动不在所列服务项目之内,那么该自然人就不是自然人流动的主体。
  2.自然人流动的期限局限于短期
  GATS第1条第2款(d)没有提到自然人提供的服务限于短期服务,但是,《关于GATS下提供服务的自然人流动的附录》则规定对寻求进入一成员方就业市场的自然人具有影响的措施和有关公民资格、居住或永久性就业的措施不予适用。这一规定显然将自然人流动局限于短期流动。自然人流动是一种国际服务贸易方式,一成员方自然人进入其他成员方境内是为了提供服务,而不是为了永久居留或获得公民身份。然而,关于“短期”的具体期限,GATS并没有做统一明确的规定,而是由各成员方在各自的具体承诺表中针对具体情况做出几个月至几年不等的规定。
  3.自然人流动是一种国际服务贸易方式
  服务的无形性决定其贸易方式不同于货物贸易方式,具有多样性。除了部分服务可以借助于电子媒介进行远距离的交付以外,大部分必须通过要素的流动使服务生产者与服务消费者直接接触,才能完成服务的生产销售过程。自然人流动便是一成员方自然人以服务生产者的身份进入其它成员方境内提供服务的贸易方式,自然人与当地的服务消费者直接对面,得以生产、传送、营销、销售和交付服务,因而不同于通过资本流动和消费者流动提供服务的商业存在和境外消费。
  自然人流动的外延表现为服务提供者通过种种方式所开展的各种服务贸易活动。譬如教授出国讲学、医生出国从医等。以其流向为标准,自然人流动可分为如下四类:(1)发达国家向发展中国家的流动;(2)发展中国家向发达国家的流动;(3)发达国家之间的流动;(4)发展中国家之间的流动。其中,发达国家与发展中国家之间的自然人流动较为重要,这主要是因为发达国家与发展中国家的劳动力资源具有互补性,发达国家拥有大量的高科技人才而普通劳动力缺乏,发展中国家普通劳动力过剩而缺乏大量的高技术人才,进而构成了二者人才互动的良好基础。因此,各成员方应努力促成高级人员从发达国家向发展中国家的流动和低层次的普通劳动力从发展中国家向发达国家的流动,并为这两类自然人流动扫除不必要的障碍。
  依自然人是否受雇佣为标准,自然人流动可分为作为一成员方的服务提供者的自然人提供服务和被一成员方的服务提供者雇佣的一成员方的自然人提供服务。自然人可能受雇于东道国公司,也可能受雇于其母国公司。然而,自然人受雇于东道国公司提供服务是否属于自然人流动未成定论。《关于GATS下提供服务的自然人流动的附录》规定,该附录适用于“对被一成员方的服务提供者雇佣的一成员方的自然人具有影响的措施”,这表明GATS并没有将被东道国服务提供者雇佣的自然人排除在自然人流动的主体范围之外。但是,GATS第1条第2款(d)所述的“一成员方的服务提供者在任何其他成员方境内以自然人存在提供服务”似乎隐含了其不能作为自然人流动主体的意思。1998年,WTO秘书处解释说,如果自然人是基于合同为东道国的公司工作,则其跨境提供服务属于“自然人流动”,但若是作为该公司的雇员,则不属于“自然人流动”。[3]不过,WTO秘书处不是GATS协定的法律解释者,该解释不具有法律效力。一些学者对此提出了不同的见解,认为由于很多WTO成员方的承诺都涉及了短期雇佣,而承诺是GATS的一部分,因此,该问题存在一定程度的不确定性。[4]年,在WTO与世界银行的一次有关自然人流动的研讨会上,WTO秘书处在提交的一份背景材料中改变了原来的观点。该材料写道,《关于GATS下提供服务的自然人流动的附录》适用于受雇于一成员方的服务提供者提供服务的一成员方的自然人,这些自然人可以是在其母国被雇佣,也可以受雇于东道国境内的服务提供者。[5]当然这亦不是有权解释,这个问题有待WTO部长级会议做出解释。我们认为,应将受雇于东道国境内的公司的外国自然人提供的服务纳入自然人流动的范畴。因为,这类人员流动在现实中大量存在,将其纳入自然人流动,便可适用WTO规则,有利于其规范化和健康发展。而且事实上,已有不少成员方将这部分纳入有关自然人流动的具体承诺之中。[6]
  (二)自然人流动与相似概念之辨析
  为进一步厘清自然人流动的内涵及外延,下面我们将自然人流动同与其相似的概念进行比较分析。
  1.自然人流动与境外消费以及国际移民的关系
  个人进行跨境流动的目的有很多种,可能是为了消费、执行公务、从事物质资料生产活动、探望亲人或移民等等。自然人流动、境外消费、国际移民都会涉及到人员的跨国流动,但其流动的目的明显不同。自然人流动是为了在他国境内提供服务,境外消费是为了在他国境内消费服务,而国际移民则是为了取得他国的公民永久居民身份。此外,自然人流动与国际移民的显著区别在于前者涉及的是短期流动,而后者是长期流动。
  2.自然人流动与商业存在
  服务提供者到消费者所在国的领土内提供服务是自然人流动与商业存在的共同之处,然而,二者有着本质的差别。商业存在是指允许外国企业和经济实体到一国境内设立商业机构或专业机构来提供服务,包括设立合资、合作企业和独资企业,这种服务贸易往往与对外直接投资联系在一起,规模大、范围广、发展潜力大,对服务消费国特别是发展中国家的冲击力较强,是国际服务贸易中最敏感、最活跃、最主要的方式。而自然人流动则允许外国单独的个人入境来提供服务,以自然人流动方式提供的服务具有个体性和暂时性,因而,其贸易规模较小,时间有限。[7]
  3.自然人流动与国际劳务贸易
  对于二者的关系,不同的学者有不同的见解。有的学者认为,劳务输出是游离于世界贸易组织规则之外的一种经济活动;[8]更多的学者则认为,国际劳务贸易属于自然人流动的范畴,[9]WTO中有关自然人流动的立法就是国际劳务贸易的国际立法。[10]我们认为,国际劳务贸易与自然人流动应是彼此独立的两个概念,但二者的外延又有重叠之处。
  自然人流动与国际劳务贸易是两个彼此独立的概念,在内涵与外延上均存在差异。自然人流动是一种国际服务贸易方式,而国际劳务贸易是指劳务输出国向输入国提供满足某种需要的活劳动,以获取外汇的贸易活动。二者在外延上的不同之处表现在如下两个方面:(1)二者所从事的活动的内容存在差异。劳务的主要内容是一种活劳动,这种活劳动有两大类——一类是服务性劳动,又称“非要素性劳动”,是指不进入直接物质生产过程,而是在非物质生产领域为劳务输入国提供的劳动与服务,既包括一些与商品的进出口直接相关的从属活动,如运输、保险、装卸等,也包括许多与商品的进出口无关的活动,如旅游、文化教育、咨询服务等;另一类是物质生产性劳动,又称“要素性劳动”,是指直接作为第一要素进入生产过程,在输入国的物质资料生产部门做出创造物质产品的活动,即工农业生产。而自然人流动只涉及前者,即自然人必须是在其他成员方境内从事服务性劳动。(2)国际劳务贸易按提供劳务的地点划分,可分为境内国际劳务贸易和境外国际劳务贸易,前者是指在本国为他国提供劳务、收取报酬,如“三来一补”、国际旅游;后者是指劳务直接输出国外,在国外为他国提供劳务,收取报酬。自然人流动只指后者,即一成员方的自然人在其它成员方境内提供服务。尽管国际劳务贸易与自然人流动存在着上述诸种差异,但是二者又存在密切联系。在现实生活中,我们很难将自然人流动与境外国际服务性劳务贸易区分开来,而我们通常所说的国际劳务贸易就是指或主要是指境外国际服务性劳务贸易。譬如,一国教师赴他国任教,这属于提供劳务获取外汇的贸易活动即国际劳务贸易,但它显然也属于自然人流动。因此,不能因为WTO的法律文件中未出现国际劳务贸易、劳务输出等类似的字眼,而简单地将国际劳务贸易置于世界贸易组织规则之外。由于境外国际服务性劳务贸易与自然人流动的重叠,因而这部分国际劳务贸易便是置于WTO规则之内的一种经济活动,可适用WTO规则。
  二、WTO关于自然人流动的法律规制以及我国的具体承诺
  WTO法律体系构筑了国际贸易法的基本框架,而其中的GATS协定则构筑了国际服务贸易法律的基本框架。自然人流动作为一种国际服务贸易提供方式被纳入GATS协定,进而被纳入WTO法律体系的框架之中。
  (一)WTO关于自然人流动的法律规制
  1.WTO协议将自然人流动明确规定为国际服务贸易的一种方式
  作为WTO重要组成部分的GATS协定,其第1条第2款对服务贸易进行了界定,规定了服务贸易的四种提供方式,即:过境交付、境外消费、商业存在和自然人流动。该规定表明,自然人流动被视为一种服务贸易方式而纳入到GATS协定的框架之内。
  2.WTO协议对自然人流动的适用专门进行了规定
  《关于GATS下提供服务的自然人流动的附录》从正反两方面规定了适用范围,即:自然人流动适用于两种措施——对作为一成员方的服务提供者的自然人有影响的措施和对被一成员方的服务提供者雇佣的一成员方的自然人具有影响的措施;不适用于四种措施——对寻求进入一成员方就业市场的自然人具有影响的措施、有关公民资格的措施、有关居住的措施、永久性就业的措施。为了减少对自然人流动的限制,提高自然人流动的自由化程度,GATS协定鼓励各成员方就具体承诺进行谈判,不阻止一成员方出于保护其边境完整和确保自然人在其边境的有序流动等考虑,对自然人进入或暂时居留其境内进行管理而采取措施,只要这类措施的实施方法不致丧失或损害一成员方依一项具体承诺的规定而取得的利益。
  3.WTO协议规定了各成员方应遵守的一般纪律和应履行的义务
  对自然人流动进行管理,制定和实施各种法律、法规和措施,这是一国主权范围内的事。但是,如果滥用这种权力,便会构成对自然人流动的不合理限制,阻碍国际服务贸易的发展。为了促进自然人流动,GATS协定的第6条规定,在已做出具体承诺的部门,每个成员方应确保以合理、客观、公正的方式实施所有普遍适用的、影响服务贸易的措施;有关资格要求和程序、技术标准及许可要求的措施应基于客观和透明的标准,不构成不必要的服务贸易壁垒,许可程序本身不成为对服务提供的限制;各成员方应维持或尽快地建立司法、仲裁或行政机构或程序,在受影响的服务提供者的请求下,对影响服务贸易的行政决定做出迅速审查,并在正当的时候给予适当的救济。这些条款对成员方的境内管理进行了规范,使得经多方努力谈判而取得的有关自然人流动的成果不致因成员方的境内管理的不公正、不合理而受损。
  自然人赴他国提供服务,通常要求具备一定的资格、工作经验、教育程度等,此类要求如果是出于保护当地消费者和公共利益的目的,自然无可厚非。但是,有些国家随意拒绝承认自然人在母国获得的资历、工作经验、许可或证明,以阻碍外国服务提供者进入本国市场,或者在外国服务提供者进入本国市场后缩小其从事特定工作的范围。针对此类情况,GATS协定第7条规定,成员方对服务提供者在一特定国家获得的教育或经历、满足的要求以及被授予的许可和证明可基于与国家的协议或安排或自动给予全部或部分承认;给予承认的方式,不得成为实行成员方间歧视的手段,也不得构成对服务贸易的隐性限制;鼓励成员方相互承认,为他方提供机会与便利,并积极合作,努力建立和采用有关承认的共同国际准则。
  GATS协定第3条还规定了各成员方的透明度义务。该条要求各成员方除非在紧急情况下,应迅速并最迟于其生效之时,公布所有普遍适用的有关或影响本协定实施的措施;各成员方应立即或至少每年一次向服务贸易理事会通报会对其在本协定下的具体承诺所涉的服务贸易有重要影响的新的法律、规章或行政指示或对现行法律、规章或行政指示的任何修改;各成员方应对任何其它成员方就其普遍适用的任何措施或国际协定所提出的所有具体要求予以迅速答复;各成员方还应设立一个或多个咨询站,以便应请求向其它成员方提供有关具体信息。
  此外,WTO中的争端解决机制也为国际服务贸易争端的解决提供了制度上的保障。WTO争端解决机制是确保整个WTO这个多边贸易体制正常运转的中心环节。根据GATS协定的规定,该机制同样适用于国际服务贸易领域所产生的争端。
  (二)我国有关自然人流动的具体承诺
  各成员方对自然人流动的具体承诺构成了有关自然人流动的核心规范。各成员方对自然人流动从市场准人和国民待遇两方面进行承诺,所承诺的内容具体明确,构成了各成员方必须承担的国际义务。与自然人流动有关的具体承诺以水平承诺为主,主要涉及准入的自然人类型、规模、停留期限和所需满足的条件。各成员方的承诺内容因本国国情和国内政策的差异而各有不同,但亦存在如下一些具有普遍性的共同特点:(1)准入的自然人类型过于集中为与商业存在有关的高级技术、管理人才,中、低级技术的普通劳务人员被拒之门外;(2)一些准人的限制性条件表述模糊,透明度不高,如经济需求测试、劳动力市场测试;(3)各成员方对自然人流动的市场准入限制较多。
  我国在服务贸易具体承诺减让表中,对于与三类自然人的入境和临时居留有关的措施进行了水平承诺,具体包括:(1)允许在中国领土内已设立代表处、分公司或子公司的WTO成员的公司经理、高级管理人员和专家等高级雇员通过公司内部流动入境,其入境首期可停留3年;(2)被在中国领土内的外商投资企业雇佣从事商业活动的WTO成员的公司经理、高级管理人员和专家等高级雇员,按有关合同条款规定给予居留许可,或首期居留3年,以时间短者为准;(3)服务销售人员,即不在中华人民共和国领土内长驻、不从在中国境内的来源获得报酬、从事与代表一服务提供者有关的活动,以就销售该提供者的服务进行谈判的人员,如(a)此类销售不向公众直接进行,且(b)该销售人员的入境期限为90天。[11]该水平承诺中,准入的三类自然人中有两类是高级人才,允许他们停留的期限相对较长,而且与商业存在有关。这反映了我国对自然人流人的基本态度:尽量减少自然人的流入,只部分地允许高级人才的进入。限制国外自然人的流入与我国劳动力过剩的国情有关,而允许与商业存在有关的高级人才的流入,则有利于为我国的经济建设提供智力和财力支持。
  此外,我国还专门对法律服务、医疗服务、会计服务、教育服务、饭店和餐馆服务、计算机及其相关服务、笔译和口译服务以及建筑设计服务、工程、集中工程、城市规划服务等具体服务部门进行了部门承诺。这些部门承诺大多涉及专业服务,主要规定了提供服务者必须具有一定的资格及工作经验,或必须获得相关部门的批准。如要求提供医疗服务的外国医生必须具有其本国颁发的专业证书,并获得我国卫生部的许可;提供会计服务者必须获得我国主管部门颁发的中国注册会计师执业许可。这些部门承诺结合了各部门的具体情况,是水平承诺的必要补充。这种水平承诺与部门承诺相结合的方式使得我国有关自然人流动的承诺既具有整体性又具有灵活性。
  三、后WTO时代中国的自然人流动WTO规则体系构筑了当代国际贸易领域最有效、最明确的法律制度,给全体成员带来了深刻的影响。但是,其具体实施仍主要依赖于各成员方的国内执行,即国内适用问题才是WTO制度的重心所在。[12]我国“人世”时接受了WTO的一揽子协定,并做出了具体承诺。如何将上述WTO规则和我国的具体承诺在国内适用,是一个亟待解决的现实问题。
  《中国加入WTO工作组报告》指出,中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法,WTO协定属于需经全国人大常委会批准的“重要协定”。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致,以充分履行其国际义务。为此,将在完全遵守WTO协定的情况下,通过修订现行国内法和制定新法律,以有效的统一方式实施WTO协定。从这段话我们可以看出,在我国WTO法是不能直接适用的。这与其他成员方的态度是一致的,WTO成员方几乎都否定WTO法的直接适用性,因为直接适用可能会危及本国经济利益,而通过争端解决机制来处理有关WTO协议与本国法律法规或行政措施的冲突问题,利用争端解决机制运行的时间差,则能尽可能保护本国经济利益。[13]而且,从技术角度来看,WTO的众多协定和文件不够具体明确,难于直接适用。因此,对于WTO法,不能直接适用,而应调整适用。[14]调整适用即“立、改、废、留”:没有的应尽快立法增补;与协议不一致的应修改;违背协议的应废止;适合的继续保留。
  因此,对我国有关法律法规,包括有关地方性规定进行一次全面清理,废止或者修改其中与世贸组织协定和我国对外承诺不一致的内容,按要求制定一些新规定,成为我国履行“入世”承诺、执行世贸组织协定的重要一环。国务院有关部门自1999年底开始,对国家有关法律、行政法规及部门规章进行了多次清理,制定了立、改、废工作计划,该项任务在我国正式加入世贸组织前已经基本完成。2001年9月中旬国务院部署了地方清理工作,要求地方按照法制统一、非歧视、公开透明三项原则,对地方性法规、地方政府规章和其他政策措施进行集中清理,修改或者废止所有不符合这些原则的规定。这项工作已于2002年3月底前基本结束。
  (一)我国自然人流动的立法现状
  在“入世”前后,我国有关自然人流动的法律法规经历了全面的清理。譬如,劳动和社会保障部废止了《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》、《外商投资企业劳动管理规定》,由《劳动法》及配套规章替代。而《境外企业工资总量宏观调控和社会保险制度改革办法》、《外国人在中国就业管理规定》、《外商投资企业工资收入管理暂行办法》、《关于对引进国外职业资格证书加强管理的通知》、《中外合资中外合作职业介绍机构设立管理暂行规定》等法规继续保留。下面我们将从“人世”后我国继续保留下来的有关自然人流动的主要法律法规和新制定的法律法规两方面来探讨我国自然人流动立法的基本状况。
  1.“入世”后继续保留的有关自然人流动的主要法律法规
  (1)对自然人流出的法律规制
  严格说来,我国并没有直接针对自然人流动而制定的法律法规。由于自然人流动与境外国际服务性劳务贸易的密不可分性,有关劳务输出的法律法规便构成了我国作为服务出口国有关自然人流动的主要法律规定。但遗憾的是,目前我国尚没有专门的劳务输出法,对劳务输出的规范主要依据政府主管部门有关劳务输出的政策和有关部门规定的一些暂行管理办法。目前相关的法规和条例主要有《办理外派劳务人员出国手续的暂行规定》、《境外就业服务机构管理规定》、《外派劳务培训工作管理规定》和《对外劳务合作管理暂行办法》等。当劳务输出活动中出现了某些违规、违纪现象,严重扰乱了正常的劳务输出秩序,损害了劳务人员和国家利益,需要进行整顿时,或者对于当前法律法规尚未规定的事项需要予以补充规定时,国务院有关部门便会以通知的形式进行规范。譬如,《关于整顿和规范对新加坡劳务合作市场秩序的紧急通知》、《关于向海湾国家派遣劳务应注意的几个问题的紧急通知》、《关于境外就业和对外劳务合作人员职业资格证书办理公证等有关问题的通知》等。此外,针对本地区对外劳务输出的具体情况,各地政府还颁布了规范本地区劳务输出的地方性规章,譬如《四川省对外劳务合作管理办法》、《南京市民间劳务输出办法(试行)》、《福建省民间劳务输出试行办法》、《福建省人民政府办公厅关于加强我省外派劳务安全管理的通知》、《延边朝鲜族自治州对外劳务合作管理条例》、《沈阳市对外承包工程和劳务合作管理办法(试行)》,等等。
  (2)对自然人流入的法律规制
  作为服务进口国,我国对自然人流动的管理是比较严格的。在教育、文化等意识形态领域严格限制外国服务与服务提供者进入本国市场有利于对本国意识形态

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