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【期刊名称】 《中国法学》
“公共利益”的困境与出路
【副标题】 美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示
【英文标题】 The Dilemma and Solution of“Public Interests”
【作者】 张千帆【作者单位】 北京大学宪法与行政法研究中心
【分类】 中国宪法【中文关键词】 公共利益 公共用途 征收 公正补偿
【期刊年份】 2005年【期号】 5
【页码】 36
【摘要】

本文从美国政府征收权的渊源以及联邦宪法第五修正案征收条款的原始意义出发,探讨了“公共用途”的宪法概念在美国判例史上的嬗变及其最近的发展趋势。文章指出,由于“公共用途”或“公共利益”是极难界定的概念,法院难以发展出可操作的判断标准。在美国,对征收的公共利益之保障主要在于立法控制而非司法限制。根据民主原则,法院高度尊重立法判断,凡是议会决定符合公共用途的征收一律被认为合宪。在这个意义上,议会是一个“公益机器”,通过民主代议自动产生代表公共利益的法律和决定。文章最后建议,中国应该将注意力从“公共利益”的理论界定转移到制度建设,让全国和地方人大及其常委会在征收和补偿方案的决定中发挥更大的作用。

【英文摘要】

The paper discusses the“public use”concept in the Fifth Amendment of the United States Constitution and its recent application in the case law.Since concepts like“public use”or“public interest”lack judicially definable element,the protection for public interest lies mostly in political rather than judicial control. As a result the American courts usually defer to the legislativejudgments for public interest in takings of private properties.In this sense the parliament is a“public interest machine”.which legitimizes the taking decisions through the democratic representative process.

【全文】法宝引证码CLI.A.12507    
  一、引言
  在经过2004年的修正之后,1982年中国宪法十条第三款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”[1]类似地,宪法十三条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”(以下简称“公益征收条款”或“征收条款”)根据宪法文本的显然含义,政府征收或征用(以下统称“征收”)土地或私有财产的前提条件是征收行为必须以“公共利益”的目的;只有“为了公共利益的需要”,政府才能合宪地征收财产。作为对政府征收权的限制,宪法修正案被普遍认为是权利保障的一种进步。
  然而,在实践过程中,“公共利益”却是一个极难界定的概念。近年来,随着城市改造和农村转型步伐的加快,土地征收和房屋拆迁成为频繁引发中国社会冲突的根源。在征收过程中,政府或开发商的目的是不是符合“公共利益”,无论在理论还是实践上都产生了巨大的困惑。如果拆迁的目的是危房改造,征收显然符合“公共利益”;但如果拆迁的目的是商业开发,又如何认定呢?如果为了退耕还林而征收土地显然符合“公共利益”,为了工业建设而征地又如何呢?由于在概念上缺乏清楚界定,这些问题很难争论清楚。
  笔者认为,在鉴别和界定“公共利益”的过程中,人们很容易进入一种误区,从而成为教条主义的牺牲品。笔者将在别处论证,“公共利益”不是别的,其实就是私人利益的总和。[2]这种功利主义定义虽然过于简单,且不是完全没有问题,但它至少坚持了方法论的个体主义,避免了整体论和有机论的谬误。这样一来,公共利益和私人利益并不是在本质上完全不同的两个概念,两者之间也不存在一道清晰的概念鸿沟。如果保护居民的生命安全是一种受到承认的公共利益,那么繁荣本地经济的措施也未尝不可被如此认为;事实上,从经济发展中得利的人数还可能远大于从危房改造计划获益的人数。工业建设也同样如此。在长远意义上,它对调整国民经济结构和改善社会生存状态所作出的贡献可能一点也不亚于增添一片森林的作用。因此,界定公共利益和私人利益的努力即便不是完全没有意义,也是几乎不可能的。
  本文从美国法的经验出发,探讨美国法院对类似问题的处理。和中国宪法的公益征收条款类似,美国联邦宪法第五修正案也有一条“公用征收条款”:“如未经公正补偿,私有财产不得为了公共用途而被征收。”[3]在历史上,美国法院也曾试图赋予这项条款以实质性含义,但对于什么构成“公共用途”一直未能发展出令人满意的标准。虽然公用概念近年来在某些情况下对征收行为构成一定的限制,但美国法院一般将它作为完全由议会决定的问题,凡是议会决定的征收行为都符合公共用途之要求,因为议会被认为是公共利益最可靠的制度保障。文章最后建议中国可以效仿美国的经验,[4]将注意力从“公共利益”的理论界定转移到制度建设,让全国和地方人大或其常委会在征收和补偿方案的决定中发挥更大的作用。
  二、征收权的起源及其原意
  1.传统理论
  从一开始,“征收”就和“公共”目的联系在一起。征收一词最早大概来自格老修斯的《战争与和平法》(De Jure Belli et Pacis)。他在这本经典著作中指出:
  “臣民的财产可依据征收(imperium eminens)的权利而属于国家,结果是国家或代表国家的人可以使用甚至摧毁或剥夺臣民的财产,不仅在它直接需要的情况下——这种需要甚至授予私人公民在一定程度上对他人财产的权利,而且在为了公共利益的情况下也是如此。且这些形成政体的公民应被认为是希望私人利益在公共利益面前让步。但我们还必须补充,如果这种情况发生,那么国家有义务利用公共开支补偿那些人因失去产权而受到的损失。”[5]
  格老修斯很清楚地表达了下列思想:政府有权为了公共利益而征收,且公共利益应该是征收行为之所以获得授权的目的和条件。经过几个世纪的发展,这种思想已经为西方国家普遍接受。根据经典定义,征收权(eminent domain)是指“国家为了公共目的而占用私人财产的权力”。[6]
  在传统上,对于政府的征收权存在两种理论:“保留权利”(reserved rights)理论和“内在权力”(inherent powers)理论。保留权利理论假定,在个人占有财产之前,国家对一切财产具有原始和绝对的所有权,因而公民对财产的占有取决于主权国家的授权,且以后的享用过程也受制于隐含的保留条件,也就是国家可以在任何时候为了公共目的而收回财产。根据这种观点,个人的财产所有权至少相对于政府而言只是限于一种占有权和使用权。内在权力理论则认为公民拥有全部的财产权,没有必要经过政府授权;但政府可根据需要拥有征收财产的权力,只是必须满足宪法所规定的前提条件。尽管原始产权的归属不同,两种理论事实上都赋予政府以几乎绝对的征收权力。两者的不同之处主要在于,内在权力说仍然要求政府的征收行为符合宪法条件。
  受洛克的财产观之影响,美国制宪者没有接受保留权利说,因为他们认为财产是先于政府而存在的。[7]且美国的联邦体制也给保留权利说带来了困难,因为联邦和各州都是主权政府,但联邦和各州政府不能同时对同一块土地拥有绝对权利。事实上,根据保留权利说,各殖民地政府已经在联邦成立之前对其土地拥有权利,因而联邦似乎不可能再拥有类似的主权;然而,在新州成立之前,正是联邦政府将土地授予当地居民,由此表明联邦是土地的拥有者,因而后来成立的州似乎又不可能对其土地获得主权。但无论如何,联邦和各州政府都在不断征收土地,而保留权利说并不能为这种现象提供恰当的解释。
  然而,美国在相当程度上接受了内在权力说。尽管联邦是一个有限权力政府,但征收权在美国建国之初即被认为是联邦政府无疑拥有的内在权力,因而无须各州宪法的明确承认。虽然联邦宪法并没有明确授权国会征收私产,但联邦宪法第五修正案规定了“公正补偿”,因而可被视为已经预设了征收权之存在。但在1875年之前,联邦政府一般基于征收权为州所委托的理论,在州法院或在获得州的同意后在当地联邦法院进行征收程序。在1875年的案例中,联邦最高法院判决州的同意并非联邦征收的先决条件,从而使联邦获得了完全独立的征收权。[8]
  2.“公用征收”条款的原意
  当然,联邦征收权虽然广泛,却并非不受限制。宪法第五修正案规定了两条可能的限制:一是征收必须是为了“公共用途”,二是公用征收必须给予“公正补偿”。本文仅限于探讨“公用”是否构成征收的必要条件。事实上,宪法文本本身在这个问题上就有歧义。第五修正案既可被认为是规定了征收的前提条件,也可被认为是限定了“公正补偿”的适用范围:只有“公用征收”才必须给予公正补偿。这当然不是说征收权可被用于私人用途,而是说存在着不同形式的征收——譬如征税或充公,而这些“征收”都不要求任何补偿,只有特定的“公用征收”才要求公正补偿。如果采取后一种解读,那么修正案中的“公用”不但不是限定征收的目的,反而是限定了获得补偿的范围。
  有证据表明,第五修正案的原意并不在于限制征收的目的。[9]在征收条款的制定过程中,主要起草者麦迪逊(James Madison)和第一届国会其他成员的主要目的是防止征收权被行政权而不是立法权所滥用。当时普遍认为,国会有权代表公民对征收权的行使表达同意(consent),因而不应受到任何其它限制。因此,第五修正案既不是为了授权国会征收土地——因为国会作为国民代表在此前已经获得了这项不争的权力,也不是为了限制国会的权力,而只是要求公用征收必须给予公正补偿。在这个意义上,将“公共用途”理解为针对立法权的限制,似乎是对宪法文本中一种误读。
  事实上,根据麦迪逊的原意,第五修正案的征收条款范围很狭隘:只是为了防止政府对财产在物质上的占用。“公共用途”从来不是一项独立的宪法要求,至少当时的美国法院并不这么认为。[10]1789年前后,联邦和各州宪法都没有规定征收限于“公共用途”。当时的实践也表明,政府可以在广泛领域的活动中征收财产,而其中某些活动和政府的传统职能关系甚微,譬如建造工厂或渡口(没有明确宪法授权)就和建造邮局(宪法一条第八款授权)一样被认为是征收权的正当行使。因此,在那个时期并没有必要定义什么是“公共用途”,其隐含假设是共和政府以及适当的程序要求便足以保护征收权的滥用。第五修正案的历史表明,制宪者将这项权力全部委托给了立法机构。[11]在联邦宪法通过的一个世纪之间,美国政府其实很少动用征收权力,因而征收条款也一直处于“休眠期”,并不是法院和学者广泛关注的对象。只是到了19世纪后期,随着第二次工业革命和城市化建设的迅速发展,美国才开始兴起政府征收的趋势。联邦和各州政府都利用征收权来鼓励经济上有利可图的行为,包括经济设施的大规模构建。反对者认为广泛的征收将导致寻租行为和立法权的滥用,因而主张法院对财产权的强制性转移进行严格审查。但对于法院是否有权行使这项权力,则一直存在着争论。美国法学家不时到17世纪的大陆自然法学家——如格老修斯(Hugo Grotius)和普芬道夫(Samuel Pufendorf)——那里寻找依据和灵感,但对于“公共用途”究竟是什么仍然莫衷一是。为了抗衡征收权的滥用,法院和学者最后对征收权附加了“公共目的”限制,但很快就陷入如何界定这个概念的困境。不论如何,新的公共目的说只是相当晚近才创造的理论,并不是出于制宪者的原意。[12]
  三、“公用”限制的有限崛起
  既然制宪者无意对征收权的行使规定实质性限制,“公用”条款在建国后近两个世纪内都没有发挥实质性作用。在19世纪上半叶,“公用”限制并不排除为了修建工厂、道路和私人土地的排水系统而进行征收。在运河与铁路等新型交通工具开始开发之后,“公用”概念被扩展到私人运营的公司,以允许立法将征收权委托给这些私人拥有的“公务企业”(public utility company),例如煤气、水电和电话与电信服务。这些企业根据州政府授权为社会提供公共服务,为当地人提供因其性质、地点或生产与分配方式而最好由州控制的公共物品。[13]1930和1940年代,“公共用途”概念在许多州进一步扩充,并被地方政府作为依据制定“拆迁”(slum clearance)计划,通过征收贫民窟的地产来建造“公共住房”。到1950与1960年代,在约翰逊总统(Lyndon B.Johnson)发起的“伟大社会”(Great Society)运动带动下,联邦和各州对穷人的福利寄予空前的关注。许多地方都制定了“都市重建”计划,通过地方政府机构征收贫民区的土地,并转卖给私人开发商,由后者代表地方政府为穷人建造公共住房。也正是在这个时期,宪法第五修正案的“公共用途”才开始在法院发挥一定的限制作用。但无论是这个时期还是以后,法院都极少依据征收条款撤消政府的征收行为。
  1.“公共用途”的司法解释
  在1954年的重要判例中,[14]联邦最高法院判决都市重建过程中的征收权并不违反联邦宪法的第五修正案。道格拉斯法官(J.Douglas)的意见明确表示,国会在此行使的是范围广泛的“管理权”(police power),法院必须尊重国会对有关征收是否符合公共目的之判断。尽管开发商属于私人赢利性质,但国会有自由认为私人机构而非政府能更好地为公共利益服务,因而法院也不强求都市重建过程中征收的一土地属于公共所有。这是最高法院明确涉及“公共用途”的第一个判例。虽然最高法院维持了征收权的合宪性,但这个判决本身意味着“公共用途”可能对征收权构成某种限制。
  与此同时,大多数州都基于更狭义的依据而维持地方征收的合宪性。某些州法院依据重建计划中对土地转让或租用的条件与限制,认为私人开发仍然是公共目的之延续,因而判决征收符合州宪。但以下判例表明,无论在联邦宪法还是州宪意义上,“公用”总的来说并不对征收构成实质性限制。
  在1981年的案例中,[15]底特律市征收了465英亩的土地,并廉价转让给通用汽车公司以建造汽车制造厂。此前,通用汽车曾宣布,如果城市不提供新的厂址,工厂将搬迁别处。底特律征收计划的“公共利益”包括保留6000多个工作机会、维持税收以及防止城市社会条件的进一步恶化。新厂址所在的住户、商店和教堂全部要拆迁,其地方居民委员会挑战征收不满足公共用途条件。尽管有两位法官强烈反对,密西根最高法院的多数意见还是维持了征收的合宪性。1982年,加利福尼州发生了一个戏剧性案件。加州奥克兰职业足球队“侵略者”未能更新和市政府的租约,因而宣布要迁移到洛杉矶。奥克兰市政府却想自己运营这个足球队一段时间,然后再转手给另一个愿意留在市内的私人所有者,因而采取了征收无形合同权利的非常措施,征收范围包括和球员签定的合同。加州最高法院没有决定公共用途问题,但判决宪法并不排除征收无形合同权利。[16]
  在1984年的“米德基夫案”,[17]联邦最高法院自从1954年以来首次明确阐述了“公用”的含义。1967年的《夏威夷土地改革法》规定,在需要开发的地区租用五英亩以上的租户可以通过征收而获得土地的产权。最高法院注意到夏威夷土地所有权的高度集中,[18]因而一致维持了法案的合宪性。尽管“纯粹的私人征收”将构成违宪,最高法院发展并适用了极为宽松的“米德基夫标准”(Midkiff test):“只要征收权的行使和可见的公共目的理性相关(rationally related)”,法院就必须判决征收符合公用目的。因此,议会可以行使十分广泛的征收权,以促成私人工厂的建造或推进土地改革,而法院对于公共用途的立法判断给予高度尊重,将审查标准保持在最低水平。
  2.征收权的“私有化”
  “米德基夫案”涉及到征收权的“私有化”问题:为了简化和加快征收过程,政府有时授权私人代行其征收权。这种做法在美国历史上也是常见的,且其合宪性很早就为最高法院所肯定。[19]事实上,许多所谓的“公共设施”(public utilities)企业都是私营的,因而征收权的“下放”在某些情况下是合理甚至必须的。然而,授权私人征收的做法显然容易因其目的和动机而受到宪法挑战,因而法院在某些情况下将认定征收权的下放超越了公用限制。
  正是在这个领域,最近的少数地方和联邦案例表明“公共用途”限制有再次崛起的迹象。在1998年的案例中,[20]新泽西博彩发展管理局在美国金融业大亨“王牌唐”(Donald Trump)的要求下征收了一家私人住宅和两个小企业,用于其停车场、旅店客房和草地。被征收者主张这项征收是为了私人目的,因而违反了联邦和各州宪法。但新泽西法院承认停车场、旅店和草地的修建符合公共目的,因为它帮助发展了城市的“走廊地区”。然而,法院认为“王牌唐”未必会将这块土地用于上述目的,因而征收有可能在将来为“王牌唐”用于别的私人目的,而一旦转让产权之后,政府将无法控制私人地产的使用方式。因此,在授权私人征收的过程中,政府不得授予私人以“绝对产权”(fee simple title),

  ······

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