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【期刊名称】 《中国法学》
论公共行政变革与行政行为理论的完善
【英文标题】 On Reform of Public Administration and Perfection of Administrative Act Theory
【作者】 石佑启
【作者单位】 武汉大学博士后流动站中南财经政法大学法学院
【分类】 其他
【中文关键词】 公共行政 行政行为 行政法学 行政法治
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 53
【摘要】 为了适应社会发展与公共行政变革的需要,有必要改造我国的行政行为理论,重新认识行政行为的特征,扩展行政行为的范围,将多种行政方式纳入行政行为体系中来,研究其运行的规则与应遵循的原则,促进行政法学与行政法治的发展。
【英文摘要】 In order to meet the needs of social development and the transform of public administration,and to establish the positions of these new administrative means in administrative jurisprudence,it is necessary to rebuild the theory of administrative act of our country,review the characteristics of administrative act,extend the scope of administrative act,bring various kinds of administrative means into the system of administrative act,study the rules of operation of administrative act and the principles that administrative act should be followed,and to promote the development of administrative jurisprudence and role of administrative law.
【全文】法宝引证码CLI.A.12498    
  行政行为在行政法学上是对行政活动的理论概括,是行政法学理论的精髓和支柱,其法治化程度与水平是衡量一国行政法治化程度和水平的重要标志。阐释涵义、特征及建构行政行为理论体系会受到时空条件的制约,但要适应社会发展与公共行政变革的需要适时地加以改造和完善,以展现其恒久而巨大的生命力,进而完善行政法学体系,促进行政法治的发展。
  一、行政行为的由来与含义
  (一)行政行为的由来及其在各国的状况
  行政行为一词最早可追溯至法国行政法学的Acte Administratif。它是法国大革命后,学者为说明行政机关在法律之下,像法院作出判决那样处理具体事件而使用的概念。自1810年起,该词即普遍为法国学者所接受,并视其与法院判决具有同等地位。其在本质上表现为相对人必须服从主权者单方面的决定或命令。[1]1826年,德国学者从法国引进了Acte Administratif这一概念,提出了Verwaltungsakt的概念,并对其作了大量的解释。起初在德国,行政行为被解释为公共行政机关按照公法或私法所采取的一切行政措施。逐渐地,其范围被限于依据公法所作的行政措施。到了1895年,德国法学家奥托·迈耶(Otto Mayer)在其所著的《德国行政法》一书中将行政行为定义为:“行政行为是行政机关针对特定主体的权利所作的具体的权威性的意思表示。”该定义提出后,很快被行政法院所采纳并在后来的法学著作中不断得到完善。然而,德国公开在法律上使用这一概念是在第二次世界大战后的有关行政法的一些法律中。德国1949年的《基本法》和1960年的《行政法院法》也正式使用了行政行为这一概念。德国1976年颁布的《联邦行政程序法》第35条第1款规定:“行政行为是行政机关为调整公法领域的具体事件而采取的,对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。”这是德国目前对行政行为所作的最权威的解释。作为大陆法系的典范,德国的做法对其他国家和地区(如日本、韩国、葡萄牙、中国的澳门和台湾地区等)产生了深远的影响,被这些国家和地区所吸收。
  奥托.迈耶的行政行为是以命令性和强制性为基本特征的,他认为,公法关系是根据国家的优越地位来确定的,国家与公民之间的合同,在公法领域是不可能存在的。因为合同是以法律主体的平等地位为前提,而国家与公民之间不存在这样的意思对等关系,当国家以国家的名义活动时总是单方面的和高权的,不可能与公民处于平等的地位上。这种现象与维持秩序为主要任务,对公民发布命令、实施强制为主要作用的所谓秩序行政国家的理念是相一致的。奥托·迈耶的理论是对19世纪警察国家行政活动的总结,当时行政活动完全以命令和强制为本位,不存在以私法上的对等地位进行管理的模式。奥托·迈耶所著的《德国行政法》以行政行为为中心线索建立了德国行政法学体系,对以后的行政法学理论和行政法实践产生了深远的影响,甚至也影响到我国。我国的行政行为,从内容上看属于上述模式[2]。
  (二)我国行政行为的含义与属性
  在我国,自1983年出版的《行政法概要》一书最早使用“行政行为”以来,此后出版的行政法学教科书和专著都相继沿用这一概念。但在对行政行为内涵的揭示上呈现出最广义说、广义说、狭义说和最狭义说[3]四种观点。其中,狭义说的观点成为目前我国行政法学界的通说,一般认为,行政行为是指行政主体行使行政职权实施的,能够产生法律效果的行为。狭义说将行政行为等同于行政法律行为,而不包括行政事实行为。从行政行为的属性来看,主要包括两个方面,即单方性和强制性。行政主体实施行政行为无需事先与行政相对人进行协商,取得相对人的同意。相对人无权拒绝行政主体实施的行政行为。行政行为的单方性与强制性是紧密联系的,行政行为的单方性是行政行为强制性的前提,行政行为的强制性则是行政行为单方性的结果。行政主体行使职能的行为如遇到障碍,在没有其他途径克服障碍时,可以运用行政强制手段来消除障碍,保障行政行为内容的实现。这些属性是秩序行政所具有的,对维护一种消极意义的行政秩序可能会发挥一定的作用,但在行政主体与相对人之间形成的是一种命令与服从的关系,不利于在双方之间形成一种服务与合作、尊重与信任的关系,不利于良性互动的社会状态的构建,不利于行政效益的增进。且片面强调行政行为的单方意志性与强制性,也会限制行政法学的研究视野,阻碍行政法治在范围上的拓展与目标的实现。德国学者何意志教授评论道:“中国行政法的特征之一是下令成风,而不重视合作是行政活动的重要手段。二十世纪五、六十年代西方行政法中所用的‘具体行政行为’,如今支配中国行政的实践。这反映在立法方面,已开始规范某些具体行政行为,例如行政处罚和行政许可,但尚未进展到诸如行政合同与行政指导那类没有那么强制性的手段。”[4]
  二、公共行政变革与行政行为理论面临的挑战
  (一)公共行政变革与行政方式的多样化
  行政法是关于公共行政的法,公共行政处于不断地演进之中。进人20世纪后,特别是二战以后,许多国家的政府对经济和社会生活的干预迅速增强,政府的职能和规模大幅度扩张,造成机构臃肿,人员膨胀,效率降低,行政费用大量增加。国际政治格局的变化、经济一体化的发展和新技术革命的兴起,以及国与国之间经济竞争的强大压力和公民民主参与意识的增强,提出了对公共行政重新定位的迫切要求和重新审视政府在社会生活中应该起何种作用、扮演什么角色这一基本问题。一些西方国家掀起了“新公共管理”(New Public Management)运动,政府开始从大量具体的经济事务和社会事务中解脱出来,将这些职能交给或归还给企业和社会,由企业和社会组织去承担,政府主要职能是“掌舵”,而不是“划浆”。与行政管理目标的变迁相适应,行政管理手段在20世纪中后期也发生了较大的变革,20世纪70年代以来,美、日、英等国家开展了放松管制(Deregulation)改革。放松管制意味着管制界域的收缩和管制方式的更新。政府通过收缩管制的界域,给市场与社会以较大的自由活动的空间;在管制方式更新方面,政府不再只通过命令与强制的方式来达到目的,而是在合法范围内,以增进人民的福祉为指引,发挥创意,以弹性、柔和、便捷的方式完成任务。由此,一些权力色彩较淡和强制功能较弱的新的管制方式,如指导、合同、激励、扶持等便应运而生,逐渐成为公共事务管理的主流方式。这些新的管制方式的运用可以在管制过度与管制不足之间寻求适度平衡,是对政府管制进行的新的制度设计。日本行政法学者盐野宏教授认为,“实体法上区别公法和私法是没有多大意义的”,行政机关在调整公共事务管理的法律适用和救济方面,不是机械地适用公法的规定,而是根据问题定向,采用“提示问题方式的概念”,以平等、比例、公正为原则适用公法或私法实现公共利益。[5]
  中国自1978年以来,开始了广泛而深刻的社会变革。经过20多年的改革探索,在经济领域,市场经济体制的框架已初步形成;在政治领域,发展社会主义民主和依法治国的改革方向已经确定;在社会领域,政府通过培育和发展社会中介组织,并逐步将权力向社会转移已初见端倪。[6]多年的市场化改革,不但改变了中国原有的经济体制,而且引发了社会领域和政治领域的一系列变革,瓦解了原有的一元化社会结构,促使国家——社会——市场三元结构模式的初步形成。“中国的改革就其已经实施的内容来说,实际上是将国家的部分权责交给社会,也就是说,建构一个带有一定自主意义的社会。”[7]随着全能政府的解体,以及社会自治化的需求与能力的增强,政府与社会的合作与互动成为一种理想的社会治理模式。这一模式的确立标志着政府从经济和社会领域的渐次退却,社会承接起政府“退却”后的公共职能,并通过大量的非政府公共组织——社区组织、行业组织、公共事业单位等得以实施。伴随着政府职能的转变,行政观念上的更新,行政主体的多元化,带动了行政方式上的变化:强制性行政权从经济、社会领域有序退出,强制性行政方式的适用空间逐渐缩小,而行政指导、行政合同、行政奖励、行政给付等非强制行政方式被越来越广泛地运用。
  (二)行政行为理论面临的挑战
  1.特征上的不兼容性
  一些新的行政方式(如行政指导、行政合同)的诞生顺应了时代发展的潮流,代表着现代行政的发展方向,是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预失效双重缺陷的一种补救方法,并逐渐成为现代政府施政的中心。这些新的行政方式是以服务为宗旨、以合作关系为准则的,它不是发号施令,强制服从,而是注重引导与协商,强调合作与互动。但这却对传统的行政行为理论提出了挑战,因为,按传统的行政法理论结构关于行政法律关系和行政行为性质的认定,对行政指导、行政合同等行为方式难以解释:行政行为具有强制性和单方性的特征,而行政指导与行政合同与此不符;行政行为的实施必须有明确的法律依据,法无明文规定不得为之,即应遵循“法律保留”原则,并有相应的救济机制,而行政指导与行政合同在这方面似乎显得先天不足;等等。日本行政法学者盐野宏教授指出:“为与民法法律行为论相对应,设置行政行为论,这种构筑并未能充分把握现实的行政现象。……行政并不仅是行政行为和行政强制执行,而是使用各种各样的手段来实现其目的。……行政,除从前范围内的公法上的方法以外,也使用所谓私法上的手段进行活动。”[8]我国的行政法学者姜明安教授认为:“以往的行政法教科书在论述行政行为的特征时,一般认为行政行为不同于民事行为的特征是其具有强制性、单方性、自力执行性等;在论述行政行为的效力时,一般认为行政行为具有私人行为所不具有的公定力、确定力、拘束力、执行力等。很显然,以往行政法学者关于行政行为特征和效力的观点、结论是在总结传统行政行为所运用的传统行政手段(行政命令、行政征收、行政许可、行政监督、行政强制、行政处罚)的基础上加以分析、归纳所抽象出来的。”[9]罗豪才教授等也总结道:“传统理论认为,行政行为具有法律从属性、裁量性、单方意志性、效力先定性、强制性等特征,行政行为的效力包括确定力、约束力、执行力等。这种分析问题的思维模式受‘特别权力关系’理论的影响,将行政行为简单化。事实上,现代行政的行为内容是非常复杂的,不同行政行为的特征各不相同,其效力也不尽相同。根据行为的不同内容,法律的要求也是不同的。”[10]
  2.范围上的不包容性
  按照通说的对行政行为概念、特征与范围的认识,行政指导、行政合同等非强制行为、双方行为及行政事实行为就被排除在行政行为的范围之外。而这些行为方式在现代行政中越来越占据重要的地位,并引起行政法学界的普遍关注,但将这些行为方式放在行政法学体系中什么位置进行研究,却是让行政法学界颇为棘手的问题。我国的行政法学体系基本上是按行政主体、行政行为、行政监督与救济来构架的,在有的教材中将行政指导和行政合同各列一章放在行政行为部分进行研究;有的教材中在阐述了抽象行政行为和具体行政行为之后,专列一章“行政相关行为”来探讨行政指导、行政合同、行政调解等问题;有的教材中在行政行为部分单列一章“行政主体实施的其他行为”来阐述行政指导行为、行政合同行为和行政事实行为。从逻辑结构上讲,这样做显得极不顺畅。有的在对行政行为进行分类时写道:以行政行为是否由行政主体单方意志就可形成并发生法律效力,可以将行政行为分为单方行政行为和双方行政行为;以是否产生法律效果为标准,可以将行政行为分为行政事实行为和行政法律行为,这又与对行政行为概念和范围的界定之间存在矛盾和冲突。
  三、行政行为理论走出困境的路径选择
  要摆脱行政行为理论面临的现实困境,必须对行政行为进行改造与完善,具体途径有二:一是借鉴德国与日本的做法,在行政行为之外引入“行政活动”或“行政作用”这一概念。行政活动或行政作用的范围比行政行为要宽。在德国行政法学中,行政活动主要由行政行为、法规命令、行政合同、事实行为及计划行为构成。[11]在日本行政法学著述中,行政作用除行政行为外,它还包括行政计划、行政立法、行政上的即时强制、行政上的强制执行、行政罚、行政契约、行政指导、行政调查等

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