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【期刊名称】 《中国法学》
非法经营罪调控范围的再思考
【副标题】 以《行政许可法》若干条款为基准
【英文标题】 A Reconsideration on the Regulating Scope of lllegal Business Crime
【作者】 王作富刘树德【作者单位】 最高人民法院中国人民大学法学院
【分类】 行政管理法【中文关键词】 行政许可 非法经营 空白罪状
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 138
【摘要】 《行政许可法》的出台,为重新思考非法经营罪的调控范围提供了契机,具体可从行政许可法涉及的许可种类、确立的有限政府理念以及设定的许可依据等方面反思非法经营罪特别是兜底项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内涵与外延。只有那些违反国家规定中的特定主管机关行政许可、并由承担填补空白构成要件的规范性文件限定有刑罚后果的严重扰乱市场秩序的经营行为,方能以非法经营罪论处。
【英文摘要】 Title:Reconsideration on the Scope of the Crime of Unlawful Business operation—Based on the provisions of the Law on Administrative License Content:The adoption of the Law of Administrative License provides the chance for us to reconsider the scope of the crime of unlawful business operation with regard to types of Administrative license,the theory of limited authority of the government,basis of administrative license regulated by the Law of Administrative License,especially the content and the scope of“other unlawful business operation acts which seriously disturb the market order”.Only those unlawful operation acts which seriously disturb the market order,necessary of penal,should be punished by the crime of unlawful business Operation.
【全文】法宝引证码CLI.A.12536    
  
  随着建设社会主义法治国家目标的确立,行政领域的立法步伐明显加快。2003年8月27日第十届全国人大常委会第4次会议通过的《中华人民共和国行政许可法》又是规范行政的一部重要法律。此前,特定的行政许可散见于相关法律和法规中,例如《药品管理法》中有药品生产、销售许可制度,《证券法》中有证券经营许可制度等等,尚未有一部系统的行政许可的基本法律。基于法体系的协调系统性和法秩序的统一性的立场,后法可能要求对前法某些条文作出相应的修改或者重新作出解释。例如,1997年《刑法》第225条的非法经营罪是根据当时的行政许可状况设置的,2003年出台的《行政许可法》必然对《刑法》第225条非法经营罪的理解产生影响。此文意图以《行政许可法》若干条款及其所蕴涵的立法理念为基础,对《刑法》第225条非法经营罪的立法和司法实践进行再思考。
  一、《行政许可法》的许可分类引发的思考
  迄今为止,行政许可见诸于世界各国的立法文本,但含义及范围并不相同。在我国,广义的行政许可包括行政机关许可、认可、登记、证明、批准、检验、核准、审核、申报、备案在内的所有行为;狭义的行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织等行政相对人的申请,经依法审查,准予其从事某种特定活动的行为。[1]另外,在《行政许可法》制定之前,行政审批与行政许可两个概念应该说是等同的,是同一概念。[2]从某些规范性文件来看,这两个概念的使用仍未被严格加以区分。国务院《关于贯彻行政审批制度改革五项原则需要把握的问题》(国审改发(2001)1号)规定,行政审批是指行政审批机关根据自然人、法人或者其他组织依法提出的申请,经依法审查,准予从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定权利能力和行为能力的行为。《行政许可法》第2条规定:“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为”。[3]
  与之相适应,各国学者对行政许可的性质也存在不同的认识,主要有三种不同的观点:一是特权说,二是解禁说,三是赋权说。[4]其实,行政许可的性质也在随时间发生变化。行政许可先前与个人财产权利没有任何关系,但随着社会的发展,尤其是政府职能的快速发展和对财富再分配能力的增强,国际社会开始广泛地将行政许可视为财产权的一部分。[5]《行政许可法》也从各个方面(包括许可的申请、授予、变更、废止等)赋予行政许可以财产权的属性,使被许可人从实体上得到最有效的保障。[6]
  基于对行政许可的不同界定和性质的不同认识,行政许可的分类也存在差别。例如,德国学界存在“附许可保留的禁止”、“附禁止保留的许可”、“附免除保留的禁止”的划分。[7]在我国审批制度改革实践中,基本上是根据行政审批机关裁量权的大小进行分类。例如,在许多地方的行政审批制度改革中,根据行政机关裁量权的大小,普遍将行政审批项目分为审批、核准与登记三类。国务院审改办指导国务院部门清理行政审批项目过程中,尤其是行政审批项目情况登记表,也明确地根据行政机关裁量权的大小将行政审批项目分为审批、审核、核准、备案四类。
  国务院法制办在起草行政许可法过程中,鉴于行政许可种类繁多,名称不一,[8]为规范各类行政许可,特意将行政许可分为特许、许可、认可、核准与登记五类,其涵盖的范围也是非常广泛的。例如,根据行政许可法征求意见稿第一稿第17条的规定,登记适用的事项包括:(一)法人和其他组织设立、变更、终止等的认定以及民事权属等其他民事关系的确认;(二)特定事实的确认;(三)法律、法规、规定适用登记的其他事项。
  《行政许可法草案》最终采用了多重标准的分类方法,与行政审批制度改革中所采用的通行分类方法即根据行政审批机关的裁量权大小分类存在比较大的差别。其第16条规定:“行政许可的种类:(一)普通许可;(二)特许;(三)认可;(四)核准;(五)登记”。
  从《行政许可法》的最终文本看,无论是调整范围还是具体分类均有所变化。其调整的范围被实质性地缩小,例如法律文本最后规定的登记类行政许可的范围大大小于征求意见稿第一稿规定的登记类许可的范围。[9]就分类而言,某些条文似乎隐含维持了草案中的分类,例如第12条关于行政许可的设定范围、第4章第6节的特别规定,但从全国人大常委会审议过程中提出的意见和草案中的分类被法律文本取消来看,似乎又没有对行政许可进行分类。[10]
  上述有关行政许可分类的论述,无疑可引发对非法经营罪罪状中“未经许可”以及“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”内涵外外延的思考。1997年《刑法》第225条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,……;情节特别严重的,……:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。1999年12月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案》第8条规定:“刑法二百二十五条增加一项,作为第三项:‘未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;’原第三项改为第四项”。1997年《刑法》第225条罪状中多处涉及“许可”,这些“许可”立法原意的理解必然受制于当时生效的系列法律和法规的规定。但问题是,为适应国家经济社会形势的变化而晚制定出台的《行政许可法》是否影响到此前的《刑法》第225条中的“许可”的内涵及范围。从解释立场来说,这无疑是客观主义解释学与主观主义解释学的选择问题,即前者认为非法经营罪罪状“许可”只能根据当时立法来加以解释,后者认为其应根据变化的形势来作出阐释。
  (一)关于“未经许可”
  实践中有如下案例:2000年9月15日至2002年9月15日,被告人黄某承包一金矿的坑口,共生产黄金约3万克。2002年9月21日黄某携带自产黄金和从另一金矿及私人手中收购的黄金共5万克,欲运往省城出售,被民警抓获。在此案审理过程中,国务院于2003年2月27日以国发(2003)5号文件发布了《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》(以下简称《决定》)。此案审理过程中,存在不同意见:其一认为,《决定》发布后,对于个人没有办理任何手续而经营(收购、销售)黄金的行为不应以犯罪论,不应依照《刑法》第225条之规定以非法经营罪定罪处罚;对于该《决定》发布前的个人经营黄金的行为,现在审理时,应当依照从旧兼从轻的原则适用法律。理由是,《决定》发布后,中国人民银行对黄金的收售许可权被取消,条例中所规定的黄金由中国人民银行统购、统配的规定不再适用,单位或个人收售黄金毋须经过中国人民银行批准办理许可证。个人收售黄金的行为不符合《刑法》第225条第1项所规定的“违反国家规定”“未经许可”的非法经营罪构成要件,不应以非法经营罪论。如果个人经营黄金没有办理营业执照等相关手续,虽违法,但不应由刑法来规范,应根据相关的行政法规予以处理。其二认为,现阶段个人经营(收购、销售)黄金,在没有任何手续的情况下,仍然构成非法经营罪。理由是:(1)《刑法》第225条第1项所规定的“未经许可”中的“许可”包括工商营业执照,个人在未办理工商营业执照而经营黄金的行为,依然构成犯罪。(2)《决定》发布后,虽然取消了经营许可制度,但对于黄金的经营还应在一定的领域限制买卖,还属于限制买卖物品。显然,上述两种意见对没有进行工商登记是否属于非法经营罪的“未经许可”就存在不同认识,后种观点将工商部门颁发的法人执照等也视为许可证件,符合《行政许可法》及相关分类的论述。此种不同的理解无疑会影响到“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的外延。
  (二)关于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”学界和实务界因对“非法经营”的不同认识而存在争议
  有学者从类比逻辑的解释方法的立场认为,非法经营罪必须符合:(1)必须是一种经营行为。它有成本的投入,追求利润,以营利为目的,是一种经营行为;(2)经营行为的非法性应当仅指违反国家法律、法规有关许可制度的规定;(3)非法经营的性质必须是严重扰乱了市场秩序。[11]有学者认为,“这里所说的其他非法经营行为应当具备以下条件:第一,这种行为发生在经营活动中,主要是生产、流通领域。第二,这种行为违反法律、法规的规定。第三,具有社会危害性,严重扰乱市场经济秩序”。[12]有学者认为,“这是空白规定,哪些行为属于这里的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,应以法律或者司法解释的规定为根据加以确认”。[13]有学者认为,“这种行为(其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为——引者注)必须发生在生产、经营中,主要是生产流通领域,行为必须违反法律、行政法规的规定,同时具有严重扰乱市场秩序的社会危害性”。[14]上述观点中,有的对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内涵作了界定,有的未作出界定,而只是指出其范围应以法律和司法解释为依据来确认。
  从立法和司法实践来看,1997年刑法生效之后立法机关和“两高”通过立法、司法解释或者规范性文件规定了系列具有社会危害性的行为应按非法经营罪追究刑事责任,具体包括:
  1.立法机关将某种特定的非法经营行为纳入到非法经营罪。具体有:(1)1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条规定:“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法二百二十五条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的,依照刑法二百三十一条的规定处罚”;(2)1999年12月25日第九届全国人大常委会第十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》第八条,“刑法二百二十五条增加一项,作为第(三)项:‘未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;’原第三项改为第四项。”
  2.最高人民法院、最高人民检察院在司法解释或规范性文件中将某种特定的非法经营行为解释为非法经营罪。具体有:(1)1998年8月28日最高人民法院通过的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条,“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,具有下列情形之一的,按照刑法二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚:(一)非法买卖外汇二十万美元以上的;(二)违法所得五万元人民币以上的”;第四条,“公司、企业或者其他单位,违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的,按照刑法二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚。居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的,按照刑法二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚”;(2)1998年12月11日最高人民法院通过的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条,“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚”:第十五条,“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的,可以依照刑法二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚”;(3)2001年3月29日最高人民法院通过的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)规定,“对于1998,年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后,仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”;(4)2002年1月8日最高人民检察院《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》规定:“违反《中华人民共和国电信条例》规定,采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,以非法经营罪追究刑事责任”;(5)2002年7月8日《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪论处”;(6)2002年8月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“未取得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的,依照刑法225条第1项的规定,以非法经营罪追究刑事责任。在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料,情节严重的,依照刑法225条第4项的规定,以非法经营罪追究刑事责任”。(7)2003年4月22日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联系会议纪要》指出:“对于未取得国际电信业务(含涉港澳台电信业务,下同)经营许可证而经营,或被终止国际电信业务经营资格后继续经营,应认定为‘擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务’;情节严重的,应按上述规定以非法经营罪追究刑事责任”;“获得国际电信业务经营许可证的经营者(含涉港澳台电信业务经营者)明知他人非法从事国际电信业务,仍违反国家规定,采取出租、合作、授权等手段,为他人提供经营和技术条件,利用现有设备或另设国际话务转接设备并从中营利,情节严重的,应以非法经营罪的共犯追究刑事责任”。(8)2003年5月13日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法225条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚”;(9)2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第3条规定:“未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、零售许可证,而生产、批发、零售烟草制品,具有下列情形之一的,依照刑法225条的规定定罪处罚:(a)个人非法经营数额在五万元以上的,或者非法所得数额在一万元以上的;(b)单位非法经营数额在五十万元以上的,或者非法所得数额在十万元以上的;(c)曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的,非法经营数额在二万元以上的”;(10)2005年4月26日最高人民法院、2005年5月8日最高人民检察院通过的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:“未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚”。
  3.最高人民法院将某种同时触犯数罪名的特定的非法经营行为解释为按重罪处理(非法经营罪重于其他罪时,就应按照非法经营罪定罪处罚)。具体有:
  (1)2000年4月28日最高人民法院通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第五条,“违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,同时构成非法经营罪和刑法二百八十八条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”;(2)2000年11月17日最高人民法院通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条第二款,“对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明,同时触犯刑法二百二十五条、第二百八十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”;(3)2000年11月17日最高人民法院通过的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款,“实施上述行为构成犯罪,同时构成刑法二百二十五条第二项规定的非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”;(4)2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院通过的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条,“实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”;(5)2002年7月8日《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营,同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任”。(6)2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》指出:“行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。
  我们认为,上文所说“未经许可”中的许可并不能包括所有上述行政许可的种类,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内涵应做与立法机关已明确规定的非法经营行为类似的解释。1997年《刑法》第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”,“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”,1998年《决定》第4条“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”及1999年《中华人民共和国刑法修正案》第8条“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务”,这四种非法经营行为均具备一个共性特征,即与国家有关主管部门的相关许可证相关联,或者是未经国家有关主管部门批准获得相关的经营许可证的前提下从事某种经营行为,或者直接以此类证件为买卖对象。[15]也就是说,此处的“许可”只能包括特定行政主管部门颁发的特定经营行为或经营对象的行政许可,而不包括国家工商行政管理部门颁发的普遍适用于一切经营主体的营业执照等,因为就特定的经营活动而言,主管的机关是特定行政主管部门而不是国家工商行政管理部门。从2002年10月28日全国人大常委会修订的《

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