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【期刊名称】 《中国法学》
犯罪既遂概念:困惑与重构
【英文标题】 Crime Completeness Concept:Bewilder and Reconstruction
【作者】 于阜民夏弋舒【作者单位】 大连大学法律系
【分类】 犯罪学【中文关键词】 犯罪既遂 形式概念 混合概念
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 152
【摘要】 适用《刑法》第13条的“但书”,排除某一形式上符合犯罪构成要件而情节显著轻微危害不大的故意犯罪场合,运用居于通说地位的犯罪既遂概念(以“构成要件说”为内涵)做犯罪停止形态类型判断时,可以得出成立犯罪既遂之相悖结论。为疏通刑法理论之网上这个淤塞的网目,本文以新的视角观察、揭示犯罪既遂的本质,进而重构了犯罪既遂概念:犯罪既遂的混合概念。
【英文摘要】 In judgments for whether a behavior is criminal and whether completing crime,we can not get cooperative conclusions by the theory on Essence of Crime or the last clause of Article 13s of the penal code of our country To solve the problem,the writer researches into the substantial concept.then puts forward the opinion establishing a hybrid concept on completing crime.
【全文】法宝引证码CLI.A.12496    
  
  犯罪既遂范畴是故意犯罪停止形态一组范畴之中的基石,而停止形态是故意犯罪的时空存在形式,且故意犯罪在我国刑法规定的具体犯罪中为绝大多数,犯罪既遂概念因而在犯罪形态理论中居于重要地位。关于既遂犯的概念和判断既遂犯成立之标准,在我国以“构成要件说”为通说。然而,笔者发现:这一通说适用于我国刑法典第13条“但书”场合时却遇到了困难。即适用“但书”发挥其排除犯罪功能之场合,以“构成要件说”做犯罪停止形态判断时,却俨然得出成立犯罪既遂的相悖结论。于是,笔者求索犯罪既遂的本质,进而提倡犯罪既遂的新概念,意图疏通刑法理论之网上这个淤塞的“网目”。
  一、犯罪既遂概念辨议
  (一)既成的犯罪既遂概念览要
  许多国家的刑法典直接规定了犯罪未遂等犯罪未完成形态的概念,但是直接规定犯罪既遂概念的立法例却不多。然而,犯罪既遂与犯罪未完成形态相对而言,刑法上就犯罪未完成形态作出的不尽相同的规定,亦为刑法理论界生成诸多关于犯罪既遂概念的学说提供了法律依据。中外刑法刑法理论界关于犯罪既遂概念的表达形式繁多,大体上可以划分为四种主张:(1)既遂的目的说。间接地体现了这一主张的立法例谨见《泰国刑法》(1956年公布施行),其第80条规定:“着手犯罪行为而未完成或完成而未达其目的者为未遂犯。”[1]这里将犯罪行为未完成和犯罪目的未达到并列为犯罪未遂的特征,即具备特征之一者为未遂。由此可以合理地推论:完成犯罪行为或完成犯罪行为且达到其犯罪目的为既遂。也有我国学者持目的说,即“以是否实现犯罪目的作为既遂、未遂的区分标志”。[2]以上是典型的目的说,此外,还有修正的目的说。(2)既遂的结果说。中外刑法理论界都有学者坚持结果说,他们通常认为:犯罪既遂是指故意实施犯罪行为,并且造成了法律规定的犯罪结果的犯罪形态;既遂与未遂的区别在于是否发生了犯罪结果,发生犯罪结果的是犯罪既遂,未发生犯罪结果的是犯罪未遂。也有持结果说的学者不强调这种结果的法定性,甚至认为其为行为人预期的危害结果。例如前苏联刑法学家A·H·特拉伊宁认为,犯罪未遂与犯罪既遂相比,“缺少的是结果这一构成要素”。[3]又如国内有学者认为,“犯罪既遂的定义应当是:犯罪人实施终了的犯罪行为,引起的他所希望发生的犯罪结果”。[4](3)既遂的实际损害说。有学者认为:划分犯罪未遂与犯罪既遂的法定界限是犯罪是否“得逞”,而得逞与否的实质在于犯罪行为对刑法禁止该种犯罪所意图保护的权益是否造成了实际损害。[5](4)既遂的构成要件说。这种观点认为,犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。认为既遂与未遂区别的标志是犯罪实行行为是否齐备了具体犯罪的全部构成要件,齐备的是犯罪既遂,未能完全齐备的是犯罪未遂。作为这种观点法律依据的立法例如1996年《俄罗斯联邦刑法典》,其第29条明确规定:“(一)如果犯罪人实施的行为中含有本法典规定的犯罪构成的全部要件,则犯罪是既遂犯罪。(二)预备犯罪和犯罪未遂是未完成的犯罪。”[6]1976年修正公布的《西德刑法》和1998年公布的《德国刑法典》(第二节未遂犯)第22条(定义)规定:“行为人根据其对行为的想法,直接着手构成要件实现的,是力图某犯罪行为。”[7]这里显见地将构成要件实现与否作为区分力图[8]与完成犯罪的标志。而意大利刑法学家一般认为:“犯罪的既遂指完全具备刑法分则规定的犯罪构成要件的犯罪。”[9]既遂的构成要件说又称犯罪构成要件齐备说,是外国刑法理论界较为通行的观点,在我国刑法学界亦居于通说地位。
  (二)诸犯罪既遂概念涵容性之比较
  1、关于既遂目的说。其实,犯罪完成与否最终决定于立法者作出的关于犯罪行为的社会危害性严重程度的判断,而行为人是否达到其犯罪目的的情况在立法者那里毋需予以重视。例如,我国《刑法》第114条规定的放火罪,由该种犯罪的罪状可见,区分该犯罪完成与否的标志为危险状态是否形成,形成法定的危险状态为犯罪完成,尚未形成法定的危险状态为未完成犯罪,与行为人是否达到其犯罪目的没有直接联系。例如行为人以烧毁某一街道上其仇人的房屋为目的而放火,火刚刚点燃,因邻居及时发现将其扑灭。虽然行为人未达到其放火的目的,但是法律上认为其犯罪行为属于完成形态。我国《刑法》中规定了许多危险犯,其犯罪完成与否的标志是危险状态是否具备,而在立法上并没有直接反映出行为人的犯罪目的。看来,以既遂的目的说解释我国刑法上的犯罪形态有其理论的局限性。
  2、关于既遂结果说。我国《刑法》分则中规定的许多故意犯罪,是以法律规定的犯罪结果发生与否作为区分犯罪既遂与未遂的标志的。但是对于某些犯罪而言,犯罪结果的发生与否则不能成为区分既遂与否的界限。例如,《刑法》第316条第一款规定的脱逃罪是属于有既遂与未遂之分的故意犯罪,一般认为,行为人逃脱监管人员控制的为既遂,已着手实行逃脱行为,尚未脱离监管人员控制的是未遂。于此场合,区分既遂与未遂的标准是行为人是否逃出了监管人员的控制范围,而不是以犯罪结果是否发生为标志。又如,《刑法》第108条规定的投敌判变罪,区分既遂、未遂的标志可以是行为人是否已经投入敌人的营垒。于上述场合,法律并未规定作为既遂、未遂标志的特定的犯罪结果,行为人希望发生的犯罪结果是否实际发生在立法上并未体现,因而不影响其犯罪停止形态的类型。以上立法上的实例说明了既遂结果说的局限性。
  3、关于既遂实际损害说。“其不当之处在于抹杀不同类型犯罪的差别。将结果犯、危险犯、行为犯等法律规定的不同犯罪类型同一化。”[10]而从现象上看,至少运用既遂的实际损害说难以解释情节犯犯罪停止形态的有关情况。观察我国《刑法》规定的情节犯的罪状,通常是在具备了犯罪构成四个方面的要件(包括实行行为)的基础上,又规定了“情节严重”或“情节恶劣”这样的构成要件。犯罪行为人一旦作出了实行行为,通常情况下即对刑法所保护的客体造成了实际损害,然而此刻情节犯尚未成立,一定要具备情节犯之情节始能成立犯罪(既遂),可见,既遂的实际损害说在适用于情节犯时不尽完美。情节犯在我国《刑法》中大量存在(超过60个罪名),在如此广泛的领域难以周延的学说必然失去其理论的魅力。
  4、关于既遂构成要件说。这一学说是我国刑法理论中的通说,较前述三种理论观点具有明显的优越性,前述各理论观点框架之内难以说明的立法现象,以既遂的构成要件说都能予以解释。
  二、“构成要件说"的困惑与重构犯罪既遂概念之必要
  (一)既遂“构成要件说”的困惑
  既遂的“构成要件说”在前述四种既遂概念中具有最好的涵容性。然而笔者发现,既遂的“构成要件说”与我国《刑法》第13条的规定“……但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”却难以协调。具体地说,具备了具体犯罪构成全部要件的故意行为(以下均指直接故意),适用《刑法》第13条规定的“但书”做实质判断而不认为是犯罪的场合,运用“构成要件说”做犯罪停止形态类型的判断却可以得出成立犯罪既遂的结论。犯罪不能成立何谈犯罪既遂?可见,“构成要件说”于此场合难以周延。而且,《刑法》第13条的“但书”是对分则中规定的各个罪名具有普遍适用效力的总则性规范,既遂的“构成要件说”在这里遇到了困难,足以表明进一步探索犯罪既遂的本质,进而重构犯罪既遂概念的必要。
  既遂“构成要件说”在司法实践中也倍显尴尬。以1991年我国第一例“安乐死”案件为例。陕西省汉中市王某在其母夏某病危,痛苦难耐、濒临死亡的情势下,再三恳求主管医师蒲某为夏注射药物,旨在使夏某无痛死去。蒲某在王某再三请求的情况下,亲自开处方并指使他人给夏某注射了促进死亡的药物(100克复方冬眠灵),夏某约16小时后死亡。蒲某、王某因此被提起公诉。汉中市人民法院于1991年作出一审判决认为,二被告行为虽属故意剥夺公民生命权利的行为,但情节显著轻微,危害不大,不构成犯罪。汉中地区中级人民法院二审确认了该判决。[11]就这一案件,人民法院以《刑法》第13条的“但书”为法律依据作出无罪判决。然而,以构成要件说做故意犯罪停止形态类型的判断时却得到成立犯罪既遂的结论,因为二被告的行为在形式上符合故意杀人罪的全部构成要件。
  故意犯罪停止形态诸类型之间的关系可以把它们在时空坐标系中的位置关系表现出来。就我国《刑法》规定的故意犯罪停止形态的类型而言,实行终了未遂、终了中止的位置与既遂的位置之间的距离最近,未实行终了未遂、终了中止与既遂之间距离较近,而犯罪预备、预备中止与既遂之间距离较远。从这个意义上说,故意犯罪的停止形态是故意犯罪的时空存在形式。易言之,故意犯罪的成立必然具有时空形式,即必须同时成立犯罪停止形态的某一类型。没有确定的故意犯罪的停止形态而成立故意犯罪,或者不成立故意犯罪而成立故意犯罪停止形态的某一类型都是不可想象的。
  虽然行为在形式上具备《刑法》分则规定的犯罪构成要件,而因为情节显著轻微,危害不大,适用《刑法》第13条规定的“但书”排除其犯罪性场合,运用既遂的构成要件说做犯罪停止形态类型判断时,则得出成立犯罪既遂的相悖结论。于是,面临一种抉择,或修改现行刑法中的“但书”,或重构犯罪既遂概念,二者必居其一。
  (二)重构犯罪既遂概念之必要性
  “但书”是构成法定犯罪概念内涵的要素之一,修改它就意味着重构犯罪概念,摇撼犯罪论的根基。是否应当修改《刑法》第13条的“但书”?这个问题与社会危害性理念联系在一起,因为“但书”发挥排除犯罪性功能的机理恰是社会危害性判断(犯罪的实质性判断)。我国现行《刑法》已将罪刑法定原则写进法典(总则),我国学者也遂于90年代末开始,基于罪刑法定原则的立场,重新审视犯罪论理论体系中的基本概念、观念,其中包括犯罪定义和社会危害性范畴。有学者指出:如果我们宣称犯罪的本质在于行为的危害性,显然,危害社会的并非都是犯罪,区分犯罪与其他危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁止这种行为,也就是行为的形式违法性。这种所谓实质由此也就成为一种文字游戏般的东西,其实质变成了由法律形式所决定的,因此也就是形式犯罪而已。易言之,社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性。[12]但是笔者感觉,这位学者并非否定犯罪的实质概念之价值,而是批评我国刑法上的社会危害性的认定流于形式。也有学者持相反意见,指出:我国刑法分则上,尚有近三分之一的具体犯罪概念之中不含定量因素。就其中有一部分罪名而言,如果行为符合构成要件,但因其情节显著轻微、危害不大而不需要定罪处罚的,就要注意发挥“但书”的出罪功能,将原本要认定为犯罪的行为排除犯罪性。“但书”是社会危害性的载体,然而上述场合中却发挥了与罪刑法定原则一样的人权保障功能。[13]本文的题中之义不涉及社会危害性范畴之前途的讨论,只是想说明,在上述具体犯罪概念之中不含定量因素,而当该等行为的出罪场合,以“但书”作为唯一得以援引适用的法律依据,发挥无以替代的作用,这却是我国刑事立法的现实。
  再从我国刑事立法的趋势和司法者的视角看“但书”在我国刑法、犯罪论中的地位和作用。我国《刑法》分则第151条第1款规定的走私假币罪、第176条规定的非法吸收公众存款罪、第209条第3款规定的非法出售用于抵扣税款发票罪等罪名,它们的基本犯罪构成中本来不包含定量因素,但是近年来最高司法机关作出司法解释,大量地为具备上述特点的具体罪的概念增添了定量因素之内涵。[14]另有一些罪名,例如《刑法》分则第158条规定的虚报注册资本罪、第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪、第225条规定的非法经营罪,它们的具体犯罪概念中本来包含诸如“数额巨大”、“国家利益遭受重大损失”、“情节严重”等定量因素,但是,这些定量因素以抽象概念表达,难以在全国范围内统一适用法律。有鉴于此,最高司法机关近年来作出司法解释,准确界定了这些具体犯罪概念之中数量意义模糊的定量因素。[15]司法机关所做的上述法律解释与法定犯罪概念之中的“但书”相辅相成,前者体现了犯罪的本质属性(一定的社会危害性),后者则为前者提供了刑法典上的依据。所以,从立法趋势看,“但书”在我国刑法上的地位正在不断巩固提高。在刑事司法层面,最高司法机关在法律规定的范围内就适用法律问题作出的具有普遍意义的司法解释,在立案侦查、批捕、审查起诉、审判程序中具有指导作用和约束作用。当在行为形式上符合《刑法》分则规定的具体犯罪构成要件,但是案件没有达到上述司法解释规定的追诉标准,有关司法机关决定不予追究刑事责任的场合,司法者都清楚地知道,排除该等行为犯罪性在《

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