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【期刊名称】 《中国法学》
基本权利的受益权功能与国家的给付义务
【副标题】 从基本权利分析框架的革新开始
【英文标题】 The Benefiting Function of Basic Rights and the State’s Paying Obligation
【作者】 张翔【作者单位】 中国人民大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 基本权利 受益权功能 国家的给付义务 基本权利分析框架
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 21
【摘要】 传统的基本权利分类已经不足以作为对基本权利进行规范分析的框架。在各项基本权利的性质及其对应的国家义务的内容都表现出复合化特征的情况下,只有依据“基本权利的功能体系”才可能对基本权利的规范内涵作出条理清晰的分析。在革新基本权利的分析框架的基础上,本文具体论述了个人请求国家提供司法救济的和物质给付的“受益权功能”以及相应的国家的给付义务。
【英文摘要】 The traditional taxonomy of fundamental rights has been not an appropriate framework for normative analysis of fundamental rights.In view of the multi—nature of every single right and its corresponding state duty,the function system of fundamental rights has become the only practicable framework for clariflying the normative intention Of。fundamental rights.Based On the reformation of the analysis framework,this article made a detailed study on the beneficial function of individuals’fundamental rights to claim for judicial rescue,financial aid and other benefit from state.
【全文】法宝引证码CLI.A.12558    
  导言:从“自由权——社会权”的二分到基本权利的功能体系
  基本权利的分类,特别是“自由权——社会权”的二分,是传统上对基本权利作规范分析的基本框架。我们习惯于“自由权——国家的消极义务”、“社会权——国家的积极义务”这样的对应关系。但实际上,在当今的宪法理论与实践中,基本权利的分类之间却出现了相互叠加,[1]基本权利的性质呈现出一种综合化,每一项基本权利所对应的国家义务也表现出一种复合化特征。也就是说,每个基本权利都可能具有几个层次的性质,对应几个层次的国家义务,权利与义务的对应不是“一对一”,而是“一对多”。在这种情况下,无论对基本权利作怎样精细的分类,都无法使国家义务类型化、条理化,从而,基本权利的分类已然不足以作为对基本权利的规范内涵作精致分析的框架。
  我们可以以“自由权——社会权”这一最重要的基本权利分类为例来说明以基本权利的分类作为分析框架所可能导致的混乱。以“自由权——社会权”的二分作为分析框架,无法解决下列的问题:
  1.国家对自由权的积极义务
  按照传统的理解,自由权所对应的是国家的消极义务,也就是国家不必对自由权作任何的行为。但实际上,若没有国家履行积极的义务,自由权可能完全无法实现。首先,自由权的实现要求司法机关提供司法救济,也就是当自由权受到侵害的时候,自由权人得请求司法机关进行司法裁判以排除侵害。在这种情况下,司法机关乃是应自由权人的请求为特定的积极行为——裁判行为,国家对自由权履行的是积极义务。如果国家不承担此种积极义务,自由权就无法实现。其次,自由权的真正实现,往往需要国家直接的积极作为。例如,美国学者唐纳利认为,不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消极权利,只是要求国家不要侵犯个人的自由与身体。“但是,确保这种侵犯不会发生,在几乎所有的情况下都要求重要的‘积极’计划,它包括训练、监督和控制警察和安全部队”。[2]“自由权仅仅作为一种消极性权利无法实现”。[3]由以上分析可以看出,自由权的实现并不只是要求国家不侵犯,在很大程度上还要求国家采取积极的行动。正是在这种意义上,霍尔姆斯和桑斯坦才作出“所有权利都是积极权利”的判断。[4]有学者甚至认为,所有被看作积极权利的“福利权利”都可以从被看作消极权利的自由权中推导出来,[5]之所以有这样的判断,乃是因为自由权有着天然的积极属性,尽管这种属性往往被人们忽略。
  2.国家对社会权的消极义务
  按照传统的理解,社会权是使国家负有积极的义务,也就是承担提供特定经济和社会给付的作为义务。但是由于基本权利最原始和最根本的目的在于确保权利免于遭受国家的侵害,基本权利的最重要价值也在于此,所以社会权也就天然地有着抵御国家侵害的意义。因此,国家对社会权的义务也就不只是积极义务,也包含着不侵犯社会权的消极义务。社会权与传统自由权天然的有着混合重叠的情形。
  我们可以以受教育权为例来说明这一点。宪法上的受教育权概念是从国家积极义务的角度来界定的,宪法规定的公民的受教育权利,是要求国家采取实现这些权利的必要措施的意思。[6]为了保证人民的受教育权,国家应承担必要的义务,这些义务包括国家建立和维持教育制度,整备教育条件与设施,经济上帮助就学困难者以至提供免费教育等。[7]但这并不能否定“受教育自由”是受教育权的重要内容。受教育权在要求国家积极帮助这一最突出特征之外,也具有排除国家干预的“消极权利”的意味,国家对此也负有不予侵害的消极义务。具体而言,就是不去干预受教育权人选择学校、教师、学习内容等方面的自由。由此可见,作为“积极权利”的受教育权所针对的国家义务也有消极义务的内容,虽然此内容相对于积极义务只是处于次要和从属的地位。
  从以上两个方面我们可以得出的结论是:自由权和社会权的二分只是相对的,各基本权利的性质都具有综合性的特征,社会权固然有天然的“自由权侧面”,而传统自由权也逐渐生出“社会权侧面”的性质来。所以,日本学者芦部信喜强调:“将权利的性质为固定的认定并予以严格的分类,乃是不适当的。有必要针对个别的问题,就权利的性质作柔软的思考”。[8]与基本权利性质的综合性相适应,基本权利所针对之国家义务也呈现出复合性的特征。“实际上,所有的权利既有‘积极’的相关义务,也有‘消极’的相关义务。我们姑且假定,在许多典型的环境下,许多权利主要是具有积极的相关义务,或主要具有消极的相关义务。”[9]而我们不能再假定自由权只对应国家的消极义务,而社会权只对应国家的积极义务了。所以,以“自由权——社会权”的二分作为分析框架,基本权利的规范内涵就没有充分厘清的可能。我们可以通过一个图表来说明权利分类为何不足以作为基本权利及其对应的国家义务的分析框架:
  图略
  可以很容易的看出,按照基本权利的分类,我们对国家义务的研究只能是就每项基本权利进行的独立的、零散的考察,无法进行类型化和体系化的研究。这是因为,当代的各个具体基本权利“自身的”性质综合化了,无论作怎样的分类,都无法避免某具体基本权利在性质上横跨二种以上分类的可能。由于每项基本权利的性质都具有综合性,每项基本权利所针对的国家义务也就具有复合性,所以从基本权利分类的角度是无法将国家义务予以体系化和类型化的,我们必须寻找性质上更为单纯的元素作为分析基本权利及其对应的国家义务的工具。[10]
  在这种背景下,最早出现在德国法上的“基本权利的功能体系”就成为可以借鉴的改造基本权利的分析框架的理论资源。[11]由于每项基本权利的性质都是综合的,我们就可以通过界定“基本权利的功能”来对基本权利的多重性质进行分层。我们可以将每一项基本权利分为几个层次的功能,每个层次的性质都是单一的,其所针对的国家义务也是单一的。在此基础上,我们可以将基本权利的功能归纳为几个种类,每一类功能所针对的国家义务也就是单一的了。这样,国家义务就可以被类型化和条理化。我们可以通过下面的图表来说明这种分析方法。
  图略
  这种方法将各个基本权利的性质作进一步的拆分,以单纯的“基本权利的功能侧面”而不是本身就具有复合性的基本权利作为研究的元素,这就避免了一项基本权利具有多重性质所带来的其与国家义务的对应关系上的多层次性,从源头上避免了对基本权利进行规范建构的混乱。在确定了“A种功能——A种义务”,“B种功能——B种义务”的框架后,各个基本权利所针对国家义务的复合形态就可以由基本权利功能层次的划分而得以条理化。
  首先对基本权利的功能进行划分的是德国宪法学,不同学者对基本权利功能的分类也是不尽相同,[12]但我认为,基本权利的功能大体上可以分为以下三个层次:
  1.防御权功能
  防御权功能是指基本权利所具有的要求国家不予侵犯的功能。防御权所针对的国家义务是纯粹消极性的,也就是要求国家不得侵犯公民权利。防御权功能是基本权利最为基本的功能。我们知道,宪法关于公民基本权利最早的规定主要是自由权,自由权的意义就在于对抗可能来自国家的侵害。所以基本权利首先具备的功能就是防御权的功能,但这项功能不仅是自由权的功能,也是其他权利所必然具备的功能。比如,劳动权的功能主要是要求国家为公民获得工作机会而进行各种积极的帮助,以及在公民失业时给予起码的生活保障。但是,劳动权也必然意味着公民有选择职业的自由,国家不得禁止公民从事自己选择的职业,不得禁止公民工作。所以,防御权功能是各种基本权利都具有的一项功能。
  2.受益权功能
  受益权功能是指公民基本权利所具有的可以请求国家作为某种行为,从而享受一定利益的功能。受益权功能针对的是国家的给付义务,也就是国家提供基本权利实现所需的物质、程序或者服务,比如提供失业救济、免费教育或者职业培训等。我们可以看出受益权功能与社会权有着密切联系,但是在当代的基本权利体系中,受益权功能并不只是社会权的功能,其他权利也具有受益权功能。比如传统上被认为是自由权的生命权,在当代的宪法理论中可能意味着要求国家承担积极的义务,比如提供食物、提供保健服务、提供医疗等等。
  3.客观价值秩序功能
  基本权利的性质在当代的宪法理论中经历了从“主观权利”向“客观的法”的转向,在具备“客观法”性质之后,基本权利又产生了一些新的功能,这些功能可以概括的称为“客观秩序功能”。基本权利“客观秩序功能”要求国家除了承担针对防御权功能的“不侵犯义务”和针对受益权功能的“给付义务”以外,还应当运用一切可能的和必要的手段来促成基本权利的实现,其义务范围是非常广泛的。
  依据基本权利的上述功能体系,我们可以相应地将国家义务划分为:(1)消极义务(不侵犯义务);(2)给付义务(提供各种物质、程序给付和其他相关服务的义务);(3)保护义务。对于基本权利的功能与国家义务的对应关系,可以归纳为以下的图表:
  图略
  这个关系图就可以成为对基本权利及其对应的国家义务进行分析的框架图,其基本内容如下:
  (1)基本权利的性质可以分为“主观权利”和“客观的法”两种;
  (2)作为“主观权利”的基本权利有两项功能,一为防御权功能,一为受益权功能;
  (3)防御权功能对应的是国家的消极义务,而受益权功能针对的是国家的给付义务;
  (4)作为“客观的法”的基本权利的功能可以概括为“客观价值秩序功能”,对应的国家义务可称为国家的保护义务;
  (5)国家的保护义务和国家的给付义务共同构成了国家的积极义务;
  (6)国家义务由国家的消极义务和国家的积极义务构成。
  从这一分析框架出发的研究可以是宏观的,也可以是微观的。我们既可以从总体上对基本权利作功能类型化的研究,也可以就某一项基本权利的不同层次的规范内涵进行界定。在本文中,我将以“基本权利的受益权功能”及其对应的“国家的给付义务”为中心展开分析,说明这一分析框架怎样使得基本权利及其对应的国家义务类型化和条理化。[13]
  一、受益权功能的概念与分类
  (一)受益权功能的概念与界定
  基本权利的受益权功能是指公民基本权利所具有的请求国家作为某种行为,从而享受一定利益的功能。受益权功能所针对的乃是国家的积极义务,也就是国家要以积极的作为,为公民基本权利的实现提供一定的服务或者给付,所给付的内容可以是保障权利实现的法律程序和服务,也可以是对公民在物质上、经济上的资助。[14]在这种意义上,受益权功能又可以称为“给付权功能”、[15]或者“分享权功能”,[16]相对应的国家义务可以称为“给付义务”。
  除了通过与“防御权功能”的对比来理解受益权功能外,理解基本权利受益权功能的概念,还需要对以下几个相关和相似的概念做出区分和界定:
  1.国务请求权。受益权是公民依据宪法上基本权利的规定,要求国家提供一定的帮助或者给付,在这种意义上受益权也可称为“国务请求权”。实际上在日本宪法中,受益权与国务请求权是同一概念。[17]但是,日本法上所说的“国务请求权”,只包括“请愿权”、“接受审判的权利”、“国家赔偿与补偿的权利”等,[18]是与社会权并列的权利分类。但是二者都是要求国家作为一定的行为或者提供一定的帮助和给付,所以二者应当都是主要具有受益权功能的权利。
  2.社会权。社会权在其最基本的意义上,是指公民享有的要求国家给予一定物质利益的权利,具体包括:劳动权、社会保障权、生存权、文化教育权以及婚姻、家庭等受保障的权利。由于社会权是个人要求国家给予物质利益的权利,所以也有人直接称其为受益权,或者积极受益权。[19]社会权和基本权利的受益权功能之间有着密切联系,但是也有着根本性的区别,二者的关系可以概括为以下几点:(1)基本权利的受益权功能最初是从社会权导出的。正是由于社会权的出现,使得基本权利的作用在传统的排除国家干预之外又增加了要求国家积极作为的内容,并由此引起了人们认为各种权利的实现都有可能需要国家的帮助的主张,基本权利的受益权功能才得以明确;(2)受益权功能只是社会权的权能之一。社会权的功能除受益功能外,还有免于国家侵害的防御权功能。此外,社会权还具有“客观价值秩序功能”,也就是要求国家制定相关法律,建立相关制度的功能;(3)受益权功能是社会权的主要功能。尽管社会权的功能可能包括I坊御功能、受益功能等多个方面,但是其中受益权功能居于主导的地位,其他的功能是次要和辅助的。也就是说,社会权首先是要求国家积极的干预和帮助个人实现其利益,只有在个人已经自主地实现了社会权所指向的利益时,才有必要去要求国家不干预;(3)受益权功能不仅是社会权的功能,其他权利也在不同程度上具有受益权功能,接下来我就将讨论“参政权”、“自由权”所具有的受益权功能。
  3.参政权。参政权是人民作为国家的主权者参与国家政治生活的权利,包括公民的选举权、被选举权。在广义上,参政权还应包括公民担任国家公职的权利和一部分的请愿权利。按照耶林涅克的“地位理论”,参政权是从公民的“主动身份”导出的,是公民积极参与国家政治生活的权利,[20]与公民从国家那里获得帮助或给付似乎并无直接关系。但是参政权的实现实际上也有赖于国家的给付,例如国家举行选举和组织公务员考试等等。如果没有国家的这种积极行为,参政权也是无法实现的,[21]所以,参政权实际上也具有受益权功能。
  4.自由权。在前文中我们已经说明,自由权的根本功能是“防御权功能”,也就是说自由权的作用主要是排除和对抗国家的干预,保存个人活动的自由空间。但自由权的实现往往也需要国家的一些积极作为。例如,言论自由的根本功能是对抗国家干预的防御功能,但是言论自由作为思想自由或者精神自由的衍生,如果没有充分的资讯获取,也将是无法充分实现的。而资讯获取往往要求国家承担信息公开、政务公开等义务。所以,自由权在一定程度上也具有“受益权功能”。
  (二)受益权功能的法律特征
  通过上述的分析与界定,可以将受益权功能的法律特征概括为以下几点:
  1.受益权功能是基本权利所具有的请求国家作为的一种功能。
  这是基本权利的受益权功能与防御权功能的根本差异所在,防御权所要求的是国家的不作为,而受益权要求的是国家的作为,前者要求的是国家不侵犯基本权利,而后者要求的是国家积极干预基本权利以促成其实现。
  2.受益权功能是各项基本权利所普遍具有的一项权能。
  首先,受益权功能是基本权利的一项权能,并非一种基本权利,虽然在一些宪法学著作中将受益权指代“国务请求权”或者“社会权”。在本文中,虽然有时也会直接使用“受益权”,但仍是就“受益权功能”而言。这是因为,每项基本权利都会具备几种权能,而“受益权功能”只是基本权利的权能之一。
  其次,如同防御权功能是基本权利所普遍具有的权能,受益权功能也是基本权利所普遍具有的权能。只不过在某些权利中,受益权功能居于主导地位,而在某些权利中,防御权功能居于主导地位。
  3.受益权功能针对的是国家的给付义务。
  受益权功能针对的是国家给予公民物质上、程序上的帮助和给付的义务,所以又称为“给付请求功能”,[22]国家所负义务是积极义务。而受益权功能所针对的积极义务的内容主要是物质上、经济上以及程序上的某种利益,所以可称之为“给付义务”,至于给付义务包括那些具体内容,各国家机关如何承担给付义务,在下文将予以详细的讨论。
  二、国家给付义务的概念与地位
  (一)给付义务的基本概念及其与消极义务的关系
  公民基本权利的受益权功能对应的是国家的给付义务。所谓给付义务,是指国家以积极作为的方式为公民提供某种利益的义务。给付的内容可以是物质性的利益,可以是法律程序,也可以是服务行为。给付义务与基本权利的防御权功能所对应的消极义务是完全不同的义务形式,消极义务是要求国家不去干预人民的自由,让每个人都通过不受限制的自我奋斗去谋求富足的生活。但是,人们自己的努力未必使他们都能获得物质上、经济上的满足,各种原因会造成贫富不均,一些人无法保障自己的生存。在这种情况下,国家提供物质上、经济上和程序上的给付就显得比要求国家不干预更为重要。国家履行给付义务很大程度上就是为了保障所有个人都能获得符合人的尊严的最低生存条件,使人们在任何情况下都能维持起码的生活水准。[23]对国家科以给付义务就是要求国家提供社会扶助以维持基本的社会正义。可以这么说,同样是对国家活动的一种限定,消极义务是要“限制国家”,要防止国家成为专制的、残暴的、一些人压迫另一些人的工具,而积极义务是要“鼓励国家”,让国家成为帮助和促进人们享受幸福生活的积极力量。同时,国家承担积极的给付义务还是国家履行消极义务的保障。这听起来似乎是自相矛盾的,但实际上消极义务和积极义务必然是相辅相成的,国家机关负有不可以侵犯公民权利的消极义务,然而当国家机关违背消极义务侵犯公民权利时,却必须由司法机关对公民提供司法救济,司法救济的提供也是一种“给付”。此外,实现自由权所需的一些基本条件也需要国家的积极行为去提供。所以说,国家的给付义务与消极义务之间是相互区别而又相互联系的。
  (二)给付义务的法律特征
  1.给付义务是一种积极义务。
  给付义务是以作为的形式表现的,是要求国家从事某种行为的义务,所以是一种积极义务。
  2.给付义务的内容是向公民提供某种利益。
  给付义务是积极义务,是国家为特定行为的义务,这种积极行为并非侵犯公民基本权利的侵权行为,而是向人民提供一定利益的行为。这种利益总体上可以分为两类:(1)程序性利益或者相关服务,例如对公民权利的保障提供司法救济途径;(2)物质性利益或者相关服务,例如给予社会弱者物质帮助、为儿童提供免费教育。但是这二者之间并非绝对的划分,有时候给付内容究竟是物质利益还是程序利益很难区分。
  3.给付义务必然与公民的请求权相对应。
  国家为帮助或促进公民基本权利的实现而承担的积极义务有很多,但并非所有的积极义务都属于给付义务的范围,只有人民可以直接向国家请求的才属于给付义务。在这一点上,给付义务与基本权利作为“客观价值秩序”所要求的“国家的保护义务”是不同的。给付义务是与公民基本权利的受益权功能相对应的,受益权功能本身也是一种请求权功能,是以他人的行为为对象的,只有与这种请求权直接对应的国家对公民的给付才属于给付义务范围。而国家为促进公民权利实现的某些积极作为,并非公民可以直接向国家请求的,所以不属于给付义务范围。[24]例如,国家建立工作时间制度和休假制度是对基本权利的积极促进行为,但公民并能直接依据宪法上的“休息权”要求国家去建立这种制度,所以这就不属于国家给付义务的范围;又如,国家建立社会保障制度是保障人民基本生存需要的一种积极行为,但人民不能直接请求国家建立这种制度,而在国家建立了这一制度的情况下,个人可以向国家直接请求“最低生活保障”等给付。国家提供“最低生活保障”的义务就属于给付义务的范围,而国家建立低保制度的行为就不属于给付义务的范围,而是属于“国家的保护义务”的范围。[25]
  三、消极受益权功能与司法救济义务
  依据请求标的和国家给付内容的不同,基本权利的受益权功能可以区分为“消极受益权”和“积极受益权”两个部分,我们首先从消极受益权功能开始。
  (一)消极受益权功能
  1.基本概念
  基本权利的消极受益权功能是指在基本权利受到损害时,公民得向法院提起诉讼要求保障。其基本含义是当基本权利受到损害时,权利人能够得到司法救济。在这种意义上,消极受益权功能也可称为“司法受益权功能”。之所以称之为“消极”受益权,是因为这项权能是在公民的基本权利受到侵害后,公民为了维护自身利益而被迫行使的权能,与其他受益权功能直接要求国家给予一定利益有所不同。
  2.消极受益权功能与“诉讼权”的关系
  基本权利的司法受益权功能与公民的诉讼权有着密切关系。而诉讼权所关注的主要问题是公民如何启动和参加司法程序,又可称为“接受审判权”。所谓接受裁判权,又称“受审判的权利”或“裁判请求权”,是指任何人在其权利受到侵害时请求法院予以公正审判的权利。[26]接受审判权是一种“程序性权利”,是为了保障实体性权利而设立的,所以又被称为“第二性权利”。任何权利在受到损害时,权利人都应当有请求司法救济的权利,所谓“无救济则无权利”。从这种意义上讲,任何权利都内在地包含着“司法受益权功能”。所以说,公民的每项基本权利都应当具有“司法受益权功能”,当基本权利受到侵害时,公民有权要求法院予以救济,这就表现为公民行使其“接受裁判权”。
  3.消极受益权功能的实现有待宪法诉讼制度的建立
  权利在受到侵害的情况下,权利人可以通过民事、行政和刑事诉讼来获得救济,但是这种救济是法律层面的,是对于“法律权利”的救济。而我们所说的基本权利的“司法受益权功能”则主要是宪法层面的对“基本权利”的救济。基本权利的消极受益权功能的实现,有赖于宪法诉讼制度的建立的。我们知道,普通的司法程序无法对基本权利提供充分而有效的司法救济,因为对基本权利的损害往往是立法机关制定的法律或者其他有着较高政治地位的主体造成的。所以,宪法诉讼制度不建立,基本权利的“司法救济功能”就无法完全实现,对基本权利的充分的司法救济也就不可能。[27]宪法诉讼制度是宪政体制中的大问题,也是我国宪法学界长期讨论的热点问题,本文限于主题,不再赘言。
  (二)国家的司法救济义务
  1.司法救济义务的含义与特征
  司法救济义务,是指法院进行审判活动,对基本权利所受的损害予以补救和恢复的义务。司法救济义务是积极义务,国家履行此项义务的方式是对基本权利案件进行审判。司法救济义务是国家最为古老和重要的义务之一。启蒙时代的学者洪堡在《论国家的作用》一书中就指出:国家最优先的义务之一就是调查和裁决公民权利的争端,“在社会里,公民安全主要赖以为基础的东西,就是把整个个人随意谋求权利的事务转让给国家。但对于国家来说,从这种转让中产生了义务,……因此,如果公民之间有争端,国家就有义务对权利进行裁决,并且在占有权利上要保护拥有权利的一方。”[28]而洛克也认为,人们让渡给国家的权利就是“惩罚别人侵权行为的权力”,因而国家的一项基本的权能,同时也是国家最为重要的义务,也就是充当公正的裁判者的义务。[29]国家的司法救济义务的法律特征包括以下几个方面:
  (1)司法救济义务的主体是法院,包括普通法院和宪法法院。
  司法救济义务这项国家义务的具体承担者是法院。这里的法院除了普通法院外,还应该包括宪法法院(或者其他承担司宪职能的机构)。我们在前面已经说明,普通法院对基本权利所能提供的司法救济是极为有限的。首先,这种救济对于基本权利而言是间接的,它所直接救济的是公民的法律权利。法律权利是公民宪法上的基本权利由立法机关具体化后形成的,由于经过了立法机关制定法律这一环节,法律权利对于公民利益的保障程度可能低于宪法上基本权利的保障程度,在某些情况下立法机关制定的法律本身可能就已经不正当地限制和剥夺了公民的基本权利。在这种情况下,要求普通法院对基本权利提供充分的司法救济是强人所难的;其次,即使普通法院可以直接适用宪法上基本权利的规定,它们所能提供的救济也是有限的。普通法院对于那些内容明确的基本权利(比如人身权)有可能能够提供一些救济,但是大量的基本权利的内容是不明确、不具体的,这种情况下需要对宪法作出相当宽泛的解释,这种工作是级别不高、政治地位低微的普通法院所不能承担的。所以,司法救济义务的承担,很大程度上有赖于宪法法院制度的建立。当然,建立什么样的宪法审查和宪法监督制度是可待讨论的问题,但是就基本权利所针对的司法救济义务而言,没有一个有着较高权威和崇高地位的类似法院的机构承担,这项义务就必然是基本落空的。
  (2)司法救济义务的内容是法院进行审判活动。
  司法救济义务的内容是程序性的,我们甚至可以说所谓司法救济义务就是法院“进行审判的义务”。我们说司法救济义务是国家“给付义务”的一种,那么在这个义务之下法院提供的“给付”是什么呢?这种“给付”就是审判活动本身,也就是说法院的司法救济义务就是提供审判行为。具体说来,司法救济义务可以包括以下几个方面:(一)受理案件之义务,对于符合条件应当予以受理的案件,法院不得拒绝受理;(二)进行审判的义务,对于已经受理的案件必须进行公正及时的审判;(三)做出判决的义务,对于已经审理的案件,法院必须作出明确和可执行的判决。
  (3)司法救济义务直接针对的是公民的“诉讼权”,间接针对的是公民基本权利的“司法受益权功能”。法院进行审判的义务直接针对的是公民的“诉讼权”(接受裁判权),但是我们在前面已经分析了“诉讼权”的性质,说明了诉讼权实际上是公民的每一项基本权利都具有的要求司法救济的功能的体现,所以,法院的司法救济义务间接针对的是公民基本权利的“司法受益权功能”。
  2.司法救济义务的绝对性
  (1)司法救济义务绝对性的一般原理
  国家,具体而言是法院,对于公民基本权利的救济义务是一种绝对性义务。之所以说这种义务具有绝对性,是因为如果国家不承担此项义务,拒绝对公民基本权利案件进行审判,公民基本权利的实现就缺乏有效的保障。所谓“无救济则无权利”。不对国家科以“司法救济义务”以保障人民的诉讼权利,宪法对于公民基本权利的规定就缺乏拘束力和强制力,从而无法保证其实现。所以,国家不能以任何不正当理由拒绝裁判,国家的“司法救济义务”具有绝对性。在这种绝对性要求之下,我国建立有效宪法监督制度或者宪法诉讼制度就更属必然。
  (2)社会权的“可司法性”
  传统的宪法理论认为,公民的社会权是不可以直接向法院请求救济的。如果这种理论成立,那么国家的“司法救济义务”就不是绝对性的义务,而是只针对公民的政治权利和自由权,不针对公民的社会权的相对性义务了。那么,社会权到底能不能由法院进行救济呢?这在宪法学上被称为社会权的“可司法性”或“可审判性”问题。对此问题,宪法理论中有两种完全不同的主张:
  A.否定社会权“可司法性”的主张
  主张社会权不可以请求法院救济的理由,主要是以下两点:[30]第一,社会权的内容不具体。社会权不像自由权那样可以直接由法院适用,而是必须先由立法机关予以具体化;第二,有违分权原则。这是因为,社会权的落实需要国家财政的支持,国家必须对各种社会资源进行重新分配,这种涉及国家整体的利益调整和财政安排的事务,应属立法机关的权限。如果认为公民可以直接向法院请求对社

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