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【期刊名称】 《中国法学》
文物返还问题的法律思考
【英文标题】 A Legal Consideration on the Returning of Cultural Relics
【作者】 李玉雪【作者单位】 重庆社会科学院法学所
【分类】 其他【中文关键词】 文物返还 公法 私法公约
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 97
【摘要】

文物流失既是一个历史遗留问题,又是一个严重的现实问题。追索海外流失文物一直为我国政府和民间所关注。按照国际公约和国内法的规定,战争时期移出的文物以及被盗和非法出口文物的返还可以根据不同情况采取公法解决方式和私法解决方式,但是由于公约适用的时间和空间范围的限制以及文物返还受制于国内法的规定,追索海外流失文物仍然存在着较大的法律障碍。

【英文摘要】

The drain on the cultural property is both a historical problem and a realistic one with gravity.In China government and the common people ale deeply concerned of all efforts made to recover the drained cultural property.Basing on concerned international conventions and domestic law,recovering the cultural property in the event of armed conflict and the stolen or illegally exported cultural objects by way of public law and private law, moreover,there are the legal obstacles of recovering and figures out me main factetors:the limited scope of validity of international conventions in territory and time,and the application of the domestic law to recovery of the drained cultural property.

【全文】法宝引证码CLI.A.12528    
  一、问题的提起
  文物是一个国家、一个民族或一个群体历史与文化传承的重要物质载体。古往今来,岁月的脚步匆匆,历史的尘烟也终将散尽,无情地荡涤着过去的痕迹,惟历经沧桑而留存下来的文物还默默地见证着一个民族已经逝去的历史和曾经辉煌的文明,因此文物是一个民族文化联系历史与现实的纽带。我国作为一个拥有五千年不间断文明史的国家,拥有十分丰富的文化遗产,它们无声地向世人展示着中华民族厚重的文化底蕴。长期以来,国人非常珍视并小心地守候着祖先遗留下来的这一宝贵的文化资源,但是,自鸦片战争开始,国力衰弱,战事频发,给我国的文化遗产造成了空前的损害,致使大量文物惨遭劫难并流失海外。20世纪80年代以来,一些利欲熏心者在暴利的刺激下,疯狂盗窃馆藏文物、盗掘古墓和走私文物,更加剧了我国许多珍贵文物向境外流失。
  近几年来,随着我国国力的增强,人们文物意识不断提高,出现了一股文物回流热,部分流失的珍贵文物通过国家出资购买、民间回购和接受捐赠等商业渠道回到了国内。[1]尽管这些商业性的回流对于文物“回家”起到了积极的作用,但是其局限性也是明显的。首先,由于文物拍卖价格日益攀升,往往需要巨资才能竞拍成功,因此,通过拍卖市场高价收回文物对于我国这样一个并不富裕的发展中国家来说很不现实;其次,能够进入拍卖市场的文物,往往都是私人藏品,而收藏在国外著名博物馆中的大量的国宝级文物是不可能拿出来进行拍卖的。这就意味着通过商业途径只能回流非常少量的文物。因此,世界各文物原属国都寄希望于通过外交和法律手段来追索流失文物。显然,与商业性的“回流”相比,“追索”这个词多了一些道德和法律的意味,也为解决文物归属问题提供了另一种进路。
  与普通财产的归属不同,文物的归属问题不仅仅是一个法律问题,还是一个道义问题,它更多地溶入了国家、民族甚至个人的情感因素。对于文物原属国来说,它不仅关乎文化主权,也关乎文化传承甚至民族感情,因此认为对本国的流失文物享有不容置疑的所有权而强烈要求占有者归还其流失的文物。近年来,迫于文物原属国要求归还流失文物的呼声越来越高的压力,2002年12月9日,世界最主要的流失文物收藏机构包括大英博物馆、巴黎卢浮宫博物馆、纽约大都会艺术博物馆等18家欧美博物馆联合发表了《关于环球博物馆的重要性和价值的声明》,明确表示反对将文物特别是古代文物归还原属国。这一声明“一石激起千层浪”,立即招致了文物原属国的强烈抗议,我国也对这一“文化霸权主义”态度予以了谴责[2]。与此同时,民间要求追索海外流失文物的呼声也日渐高涨,使得这一问题一度成为国内各大媒体关注的焦点。
  长期以来,追索海外流失文物也一直是我国政府关注的问题,并为此作出了积极的努力,通过外交途径或依据我国加入的国际公约追回了部分流失文物,但是与数以万计的流失文物相比,追回的文物只是“冰山一角”。这足以说明,海外流失文物的回归依然路途艰难。本文试图从法律的角度对文物返还问题进行一些探讨。
  二、文物及其流失
  在一般意义上,文物是指遗存在社会上或埋藏在地下的历史文化遗物,其英文为cultural property或cultural relic,泛指“文化财产”或“文化遗产”。在法律意义上,文物是指具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的财产。[3]从文物的概念上来看,法律意义上的文物较一般意义上的文物的范围要窄。由于文物的范围浩如烟海,限于客观条件的限制,不可能把所有文物都纳入法律的保护范围,只能保护具有较高价值者,因此各国都根据本国的具体情况对文物的定义和范围给予一定的界定,因此文物的法律含义在不同的时期、不同的国家和不同的国际公约中有着不同的范围。[4]一般来说,各国侧重保护的文物主要是指有形文物即物质文化财产,我国的《文物保护法》中的文物也专指有形文物[5],联合国制定的五个文化财产保护的国际公约中,除《保护非物质文化遗产公约》之外,其余四个公约中所称的“文化遗产”或“文化财产”都指的是物质文化财产[6]。文物又分为不可移动文物和可移动的文物,前者包括历史古迹、古遗址、古建筑、石窟群、壁画等,后者包括书画、钱币、印章、化石等古物。当然这种划分也不是绝对的,当构成不可移动文物的一部分被肢解而分离出来的时候,它也就成为了可移动的文物。
  由于文物是一定时代的产物,它包含着其所处时代的文化内涵和历史信息,具有历史、艺术和科学价值,且具有不可替代性,文化和商业价值巨大,因而成为各国收藏者和投资者追逐的目标,从而也成为了被掠夺、偷盗和非法出口的主要对象,并流失到国外,这给文物原属国的文化遗产带来了严重的破坏[7]。考察文物流失,具有以下特点:第一,流失原因多样。从世界范围来看,文物流失的途径主要有两种,一是战争时期因侵略者的掠夺而流失海外;二是和平时期因偷盗和非法出口而流失海外。第二,流失时间久长。以我国为例,战争时期的文物流失主要发生在以下五个年代:一是1860年英法联军从圆明园抢走的大量文物;二是1900年八国联军侵华时掠走大量文物;三是1865至1932年间,俄、英、德、法、日、美、瑞典等国探险家以“考察”的名义掠走了大量文物;四是民国初年,末代皇帝溥仪带着大量字画、图书等文物出宫而使文物流失;五是抗日时期日军侵华造成了我国文物的大量流失。可见,我国战争时期流失文物的流失时间少则60年、多则100多年。和平时期的文物流失主要发生在20世纪80年代以后,流失时间最长的也近35年。第三,流转情况复杂。文物流失海外以后,成为收藏者、投资者争相购买的对象,它们大多经过多次买卖、赠与等方式为各国的博物馆、宗教机构、研究机构或个人所占有,并成为其馆藏珍品或私人藏品[8]。因此,在通常情况下,文物的最终拥有者并不一定是偷窃者或非法出口者。
  三、国际社会对解决文物返还问题的努力
  对于文物原属国要求归还流失文物而凸显的文物归属问题,国际社会给予了普遍的关注,并试图采用国际合作的方式,解决文物返还纠纷,以促成文物流失这一历史遗留问题和现实问题的解决。
  由于流失文物自被移出原属国之时起就经常处于不停的流转之中,其最后存在的方式可能是多种多样的,其被占有的方式和占有的主体也是多种多样的,因此返还法律关系具有一定的复杂性。相应地,文物返还的法律解决方式也会有所不同,不可能依靠某个条约或者某些返还条款解决所有的文物返还问题[9]。为此,联合国教科文组织在1954年和1970年通过了《武装冲突情况下保护文化财产公约》和《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》以及国际统一私法协会在1995年通过了《国际统一私法协会关于被盗和非法出口文物的公约》,就有关返还问题进行了规定。其中,1954年公约和1970年公约是两个重要的世界遗产保护性公约,其宗旨在于通过加强国家之间的合作来对各国的文化财产进行有效和妥善的保护,因此它并不是仅针对文物返还问题而制定的,但是我们依然能够从其中的有关条款中找到文物返还问题的国际法依据。只有1995年公约是一个专门适用于返还被盗文物和非法出口文物的国际性请求的公约。我国分别于2000年、1989年和1997年加入了这三个国际公约。[10]上述三公约就以下三种情形下的文物返还问题分别提出了不同的法律解决途径。
  第一种情形。文物之所以流失海外,其动因在于海外巨大的市场需求,此时文物通常是超出一国范围在国际间进行流转,因此,控制文物在国际间的流转是遏制文物流失的有效手段。为此,国际社会主张通过对文物的进、出口设置限制来抑制文物在国家之间的流动,由于它不仅涉及到文物进口国的进口政策,也涉及到文物出口国的出口政策,因此这种限制通常要依赖于国家之间的合作才能实现,制定国家之间共同遵守的国际规则就尤为必要。1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》就针对这种情形下的文物进、出口管制进行了规定,同时,其中也涉及到了文物返还问题。
  第二种情形。虽然1970年公约通过对文物来源实行控制以及限制文物在国际间的流转,能够起到预防文物流失的作用,但它无以解决那些已经流失至海外并被私人所占有或已成“既成事实”的文物的返还问题。这是因为,文物不论是战争时期被掠夺的文物还是和平时期被盗和非法出口的文物,被进口国允许进口或逃避进口国海关管制而流失至另一国境内时,且经过市场行为如买卖、交换或赠与等方式为各国的博物馆、宗教机构、研究机构等公共机构或个人以所有的意思占有时,文物最终可能以国家、组织或个人的私人财产的形式而存在,文物返还问题就不能纳入1970年公约加以解决。为此,1995年《国际统一私法协会关于被盗和非法出口文物的公约》专门针对这种情形下的文物返还问题进行了规定。
  第三种情形。在战时为了妥善保护文物的需要而移出的文物,由占领国或者第三国对被占领国的文物进行暂时保管,此时占领国或第三国通常是以保管国的身份暂时占有文物。1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约》中有关条款针对这种情形的文物返还问题进行了规定。
  在第一、三种情形下,当文物原属国向进口国或者保管国提出返还文物的请求时,返还关系发生在国家之间,国家以公法主体的身份参与其中,返还法律关系体现为主权国家之间的关系,返还行为为国家行为,因此应该遵循国家之间的活动规则。为此,公约试图通过国家之间的合作来解决这两类文物的返还问题,从而为文物返还提出了一个公法解决思路。在第二种情形下,文物原所有者基于财产权而向文物占有人提出的返还请求,返还关系可能发生在国家与国家、国家与私人或者私人与私人主体之间。这时的文物归属关系体现为超出一国范围的民事主体之间的财产关系,返还行为为私法行为,应该遵循平等主体之间的私法规则。为此,公约试图通过请求者向占有者提起民事诉讼的方法来解决这类文物返还问题,从而为文物返还问题提出了一个私法解决思路。至此,一个以公法解决方式和私法解决方式为主要途径的文物返还纠纷解决法律机制在缔约国之间形成。
  公法解决方式和私法解决方式是两种不同性质的文物返还法律解决方式,前者遵循公法一般规则,后者受私法一般规则的制约,因此其适用规则必然也会呈现出不同的特点,如返还主体不同、返还程序不同、返还文物的范围受制于国内法的不同以及返还文物的时间限制不同等等。下面就以国际公约为线索,就文物返还问题的公法解决方式和私法解决方式进行探讨。
  四、文物返还问题的公法思考土豪我们做朋友好不好
  (一)战争时期移出的文物的返还
  1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约》是唯一一个包含有关战争时期文物返还条款的公约。但是,这一公约不能解决所有的战争时期的文物流失问题,任何试图据此公约作为返还所有战争时期流失文物的依据都是徒劳的。为此有必要对该公约制定的背景有一个了解。在早期的战争时期,夺取战利品为占领军提供必要的供应及物资,这是长期以来为国际战争法所认可的行为,但是没收或破坏私人财产包括用于宗教、慈善和教育事业的设施及科学艺术财产,则属于掠夺,这些规则被所有主要强权大国所认可。但是在第一、二次世界大战发生时,这些规则被证明是无效的,起不到预防掠夺和破坏的作用。[11]因此,国际社会认识到,解决战时文物遗失或被盗问题的最佳解决方式是通过缔结条约的方式加以预防,并于1954年通过了《武装冲突情况下保护文化财产公约》,旨在使武装冲突时期的被占领土文物免受毁灭威胁。其中包括一系列的对不可移动文物和可移动文物的特别保护措施,如不得针对文化财产的保藏所、文化古迹等实施军事攻击;不得为获取军用物资而破坏文物以及征用文物;为了对可移动的文化财产进行有效保护,可将文化财产转移致另一国领土进行保管;等等。
  公约中关于文物返还的规定,主要是指文物监管国或保管国在武装冲突终止时应向被占领国返还其兼管或保管的文物[12]。可见,这时的文物返还是基于战争时期为保护文物而采取的合法的、有序的抢救性转移并在战后进行返还的行为。也就是说,公约要求当事国为被占领土上的文物提供一个先离开、再回家的预防性措施,这时文物移出的目的是为了对文物进行抢救性保护。而在该公约生效以前的历次武装冲突中,文物多是因被抢夺、被盗和遗失而流失至国外的,这是一种非法的、无序的、掠夺性的转移,这些文物最终多成为私人收藏。对于这类因战争而流失的文物的收回,公约无适用的余地。由于我国造成文物流失的历次战争均发生在1954年以前,因而不能依据该公约提出返还请求,那种认为依据该公约可以要求归还我国历史上因战争而被掠夺的文物的认识是片面的。
  (二)被盗和非法出口的文物的返还
  流失文物在国际间的自由流动助长了文物盗窃活动和文物非法出口,从保护各国文化遗产的角度来说,控制文物在国际间的流转可以有效地抑制非法行为,但是,从促进文化交流的角度来说,文物在国际间的流转是需要提倡的。在通常情况下,世界最主要的文物收藏机构所属国更加强调文化交流的必要性,认为人类的文化是在交流中发展的,借鉴和参照外来文化可以促进文化繁荣。因此,许多国家都不禁止本国的博物馆、美术馆等机构收藏外国文物,甚至鼓励多元收藏。事实上,世界许多著名的博物馆都因收藏世界范围内的珍品而闻名于世。而文物原属国则强调民族文化遗产保护特别是“原址保护”的重要性,从而竭力主张限制文物在国际间的流转。
  面对国际间文化交流的需要和民族文化遗产保护的尖锐矛盾,公约对于文化交流和文物保护采取了相互妥协的立场,即一方面强调了国际间文化交流的必要性,正如其序言中所宣载的“考虑到了各国间为科学、文化及教育目的而进行的文化财产交流增进了对人类文明的认识、丰富了各国人民的文化生活并激发了各国之间的相互尊重和了解”;另一方面也强调了保护各国的文化遗产的重要性,为此,公约也考虑到了“各国有责任保护其领土上的文化财产免受偷盗、秘密发掘和非法出口的危险”。同时,“为避免这些危险,各国必须日益认识到其尊重本国及其他所有国家的文化遗产的道义责任”。因此,《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》试图通过对重要文物的进、出口设置限制来抑制它们在国际间的流动。具体来说,对于出口国,公约要求出口国对文物出口实行管制,阻止或禁止那些对原属国具有重要的精神及文化价值的文物出口;对于进口国,公约要求限制进口被盗和非法出口文物,当被盗或非法出口文物入关时,进口国应根据公约或本国的法律,对被盗或非法进口的文物予以没收,并将文物返还给出口国。
  1.被盗文物的返还及其制约因素
  为了使文物免受偷盗、秘密发掘和非法出口的危险,公约明确要求进口国对于被盗文物因循进口管制——没收——返还的法律程序。在进口管制方面,要求禁止进口从缔约国的博物馆或宗教的或世俗的公共纪念馆或类似机构中窃取的文化财产;在行政制裁方面,要求缔约国对触犯禁止性规定负有责任者予以惩罚或行政制裁,这种惩罚或行政制裁可以通过没收的方式来实现;在文物归属方面,要求缔约国采取适当措施归还进口的被盗文物,即承担返还的义务[13]。由此可见,公约对被盗文物的返还是持肯定立场的。但是这并不意味着这一问题的解决没有任何障碍,事实上,被盗文物的返还存在着下面几种制约因素:
  (1)受制于一国文物进口管制法律及其执行效果
  文物之所以能够在国家之间进行返还,其前提条件是文物被进口国政府方面没收。没收是将违法行为人的非法财物强制无偿收归国有的行为,它是对违法行为人的一种最严厉的行政制裁行为,其合法性依据在于相对人存在违法行为。这也意味着,行为人违反文物进口法律是没收的前提条件,只有违反进口管制的文物才会被没收。
  然而,由于进口国倾向于实行较为宽松的文物进口政策,因此被盗文物的收回在很大程度上受制于进口国国内法的规定及其执行效果。首先,由于禁止进口文物对进口国并没有什么好处,对于那些没有加入公约的国家,并没有禁止被盗文物进口的义务,除非在国家之间有互惠的规定,否则不会禁止被盗文物进口,进口国宽松的文物进口政策使被盗文物通常可以获准进口。其次,即使是加入了公约的国家,其参与程度也会有所折扣,有的国家虽明确禁止被盗文物进口,但文物也不必然会被没收。例如美国法律规定,从博物馆、宗教或世俗古迹及类似地点偷窃来的物品不能进入美国,但进口商如能拿出对一件物品拥有有效所有权的证明,在进口该物品时就不会被没收,或者即使不能拿出拥有有效所有权的证明,只要是凭价购买,购买时不知道或没有理由怀疑所买物品是赃物,也不会被没收。[14]另外,即使被盗文物符合没收的条件,如果文物在入境时不能被海关方面截获,就无法实现对文物的没收,当然也就谈不上国家之间的返还问题。
  (2)受制于文物返还的补偿要求
  所有权神圣是现代法治国家的基本原则,尊重私人的合法财产是这一原则的题中之义。事实上,任何一个国家的法律都不禁止自己的国民或者机构在本国法律允许的范围内通过合法的方式如买卖、赠与等收集国外的文物。因此,一件来源于一国文物并不排斥另一国的公民或机构拥有。当文物的拥有者对文物所有权具有有效、合法的证明时,国家无权没收该文物。此时,如果文物原属国提出返还要求,文物的拥有者与文物原属国的权利之间就存在着冲突,这也是制约文物返还的瓶颈问题。
  要解决这个问题,需要在这两种都值得尊重的权利之间寻求平衡。为此,公约试图在请求国和进口国之间寻求一个双边都可以接受的条件,一方面肯定了请求国具有收回被盗文物的权利,另一方面又要求在收回文物时须向不知情的买主或对该财产具有合法权利者给予公平的补偿[15]。尽管公约对补偿数额用了“公平”这一模糊的措词,没有要求“等价”补偿,使文物原属国可以以一个较低的付出来满足这一补偿要求。但是有些国家对于公约这一补偿要求规定了不利于请求者的条件,即要求“等价”补偿。例如在美国,对于不能没收的文物,只有在该文物原属国向物主偿付购买所耗费用时,或者基于法律或互惠协议,其原产地国家将归还一件从美国某处盗走的文物而不要求给付补偿时,才对该文物予以没收并返还文物[16]。而对于珍贵文物,其国际市场价通常是一个“天文数字”,不论是“合理补偿”还是“等价补偿”,对于发展中国家的我国来说,补偿要求无疑是阻碍国有文物“回家”一个巨大的经济障碍。
  (3)受制于文物返还的证据要求
  文物作为一个民族文化的物质载体,具有鲜明的独特性,从其外部特征通常就可以认定其最初的来源国(谁也不会将一件具有中国民族特色的青花瓷器看成是出自英国或者埃及的文物),因此,文物较一般的物品更具有易识别性。尽管如此,一件文物的归属并不当然是一目了然的,在一件来源于一国文物并不排斥另一国的公民或机构拥有的情况下,请求国要求返还文物,提供对该文物具有所有权的证据就成为必要。由此我们就不难理解,公约要请求国在提出返还请求时提供必要的法律文件和其他证据,才有权收回被盗文物[17]。比如,该被盗文物已用文件形式列入某机构的财产清册、被盗文物照片、失窃现场勘察报告、警方立案报告、本国的有关法律、被盗物品在本国受保护的情况等。另外,及时、准确地提供证据,还可以防止被盗文物所有权的转让。例如,如果将被盗文物的信息向国际刑警组织、各国拍卖行等相关机构通报,可以及时、有效地阻止文物的交易并返还文物。从近年来我国跨国追索被盗文物的经验来看,准确的证据提供是追索成功的一个关键因素。[18]
  但是,由于我国流失文物的情况非常复杂,因而造成了证据提供上的困难。对于近、现代时期流失的文物,由于时代久远,文物流出的时间、出境时的情况等确切的证据资料很难收集;另外,我国在很长的一段时间里,文物管理制度不完善,文物的登记造册工作非常滞后甚至空缺。在我国,通常只对国有重要文物进行登记造册,而对于民间收藏的文物的档案管理如付阙如。由于证据提供困难,有时~些国家以我国丢失的文物无记载、无案底可查为由,拒不承认文物为我国所有,给文物追回增加了许多难度。
  2.非法出口文物返还及其制约因素
  对于被盗文物,公约的立场非常清楚,要求缔约国禁止进口,并在文物被截获后,在请求国给予善意购买人合理的补偿的情况下,有义务归还该文物。而对于非法出口的文物,公约没有要求缔约国一概承担禁止进口和返还的义务,而只要求缔约国在“符合本国法律的情况下”承担禁止进口和返还义务。由此可见,非法出口文物的返还更多地受制于进口国国内法的规定。
  (1)关于禁止进口义务
  首先,从出口国文物管制法律的规定来看,由于一国文物资源的有限性和不可再生性,文物大量出口必然导致一国的文物资源的枯竭,为了保护本国的文化遗产,大多数国家对文物的出口都加以限制。但是,完全禁止出El的方式不仅无助于非法交易的遏制,反而会鼓励非法交易,而且还会损害国际间的正常交流。因为如果一个国家切断了合法的文物贸易渠道时,需求的压力增大了,文物价格上扬,文物的非法贸易就会猖獗、盛行。因此,许多国家在文物管制立法上努力寻求国家利益与市场需求之间平衡,一方面鼓励和支持合法的文物流转,另一方面又限制本国的珍贵文物的出口和非法交易。这种出口限制主要是通过设定许可来实现的,对于一件文物是否可以获准出口可以通过综合因素来选择确定,主要依据文物所具有的历史、文化、学术价值为标准来确定。在这些标准中,文物存在的时间跨度是衡量一件文物价值的一个比较客观的标准,也是一个重要的标准。一般而言,文物的年代愈久远愈弥足珍贵。因此,很多国家都规定,只要文物存在年限达到一定时间的,一律禁止出口。例如,我国《文物出口鉴定参考标准》就规定,古人类化石、古生物化石、甲骨、1795年以前的名家绘画、书法作品等禁止出VI;又如,根据英国法律,出口任何一件具有100年以上历史、价值超过8000英镑的物品,无论它是在英国创作的,或是要求出口之日起已进口到英国50年以上的,均须取得许可证。在每个具体的案件中,是否授予许可,取决于该物品与英国历史和民族风俗联系的紧密程度,取决于它在美学上的价值及在学术研究方面的重要性。[19]在文物出口问题上,公约与文物出口国的立场是一致的,要求缔约国制定本国的重要文物保护清单和实行文物出口许可证制度,禁止没有出口证件的文化财产从本国领土出口[20],其目的在于通过对文物源头的控制,来减少珍贵文物的出口。
  其次,从进口国文物进口法律的规定来看,由于文物的进口对于一个国家不会产生经济上或文化上的危险,单方面禁止进口非法出口的文物对一个国家来说并没有什么益处,因此一般都不会对文物进口设置障碍,而有的国家如以色列、新几内亚通常只有在国家之间有相应互惠规定时,才承诺归还非法出口的文物,因此,大多数非法出口的文物都可以获准进口。当然,也有少数国家单方面禁止进口从其他国家非法出口的文物,例如美国就禁止进口哥伦布到达美洲以前的文物、建筑艺术雕塑、壁画等。[21]
  综上所述,从文物进、出口国的文物管制法律规定来看,出口国一般采取严格措施来限制文物出口,而进口国则倾向于实行宽松的文物进口政策。这就出现了这样一种情况,违反出口国国内法的非法出口文物在进口时并不一定违反进口国的法律,也就是说,只要进口国不限制该类文物的进口,该类文物依然可以获准进口,当然也就不存在没收进而返还的问题。只有在进口国禁止某种非法出口文物进口的情况下,该非法出口文物在进口时才会因违反进口国的文物管制规定而被没收,从而最终返还给出口国。
  当出口国与进口国的文物进口管制法律规定不一致时,如果一概要求进1:3国禁止进口非法出口文物,实际上承认了国内法的域外效力,这不符合“一国的国内法不应对其他国家产生拘束力”的国际法的原则。因此,在进口限制方面,公约并不要求缔约国直接承担禁止进口从他国非法出口的文物的义务,但是,却要求进口国“在符合本国法律的情况下”采取间接措施,抑制非法进口文物的进口。这些措施主要为限制非法进口文物在国内的移动措施。比如,“防止本国领土内的博物馆及类似机构获取来源于另一缔约国并于本公约在有关国家生效后非法出口的文化财产”;又如,“通过教育、情报和防范手段,限制非法从本公约缔约国运出的文化财产的移动。包括责成古董商保持一份记录,载明每项文化财产的来源、提供者的姓名与住址以及每项售出的物品的名称与价格,并须把此类财产可能禁止出口的情况告知该项文化财产的购买人”;再如,“防止可能引起文化财产的非法进出口的这一类财产的所有权转让”[22]等等。尽管这些措施不是直接禁止非法出口文物的进口,但是这些对非法出口文物流转的限制无疑能够间接地起到抑制珍贵文物被大肆非法移往境外的作用。
  (2)关于返还义务
  在返还义务方面,公约也没有要求缔约国承担一概返还的义务,而只要求缔约国在“符合本国法律的情况下”承担返还义务。[23]也就是说,如果进口国国内法不支持这种返还,该国就无返还的义务,即如果进口国国内法不禁止从原属国非法出口文物的进口,文物就可以获准进口而不会被没收进而返还给文物原属国。
  因此,同被盗文物的返还一样,非法文物的返还同样受制于一国文物进口管制法律及其执行情况。另外,公约的最初签约国主要是墨西哥、埃及以及巴西、喀麦隆等文物出口国,文物占有国对此公约的有效性有怀疑,这些国家大多不加入公约,即使加入也是有保留地加入,公约的实施还往往因为缔约国的参与程度较弱而大打折扣。例如,美国虽然对从缔约国非法出口的物品实施进口限制,但是这种限制只限于美国制定的“考古及人类文化价值的物品清单”的范围之内的文物,也就是说,进口物品如未附有来自其原产地国家的出口证书,或其他足以证明其并非非法出口物品的文件,才予以扣押并没收;更糟糕的是,即使没有出口证明文件,如果进口商能够提出令人信服的证据,证明在进口到美国之前,该物品从其原产地国家出口已达到或超过10年,且从报关之日起,进口商或有关个人购买或订购该物品的时间不满1年者,亦可进口;甚至即使是属于该“清单”范围内的文物,只要在“清单”公布之前出口的物品,无出口证书也可获准进口。[24]当然,同被盗文物的返还一样,非法出口文物的返还同样受制于文物返还的补偿要求和证据要求。
  五、文物返还问题的私法思考
  从流失文物谁敢欺负我的人

  ······

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【注释】                                                                                                     
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