查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法学》
物权行为无因性理论之目的论解释
【英文标题】 A Value Explanation of the Principle of Abstraction
【作者】 徐涤宇【作者单位】 中南财经政法大学法学院
【分类】 物权
【中文关键词】 无因性理论 不当得利 善意取得 功能论 目的论
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 84
【摘要】 支持或反对物权行为无因性理论者,实质上都是基于某种法律上的意识形态,以一种目的论或功能论的态度加以解释的。在历史上,基于保护交易安全之功能论或目的论来解释物权行为之无因性原则,出现在后期潘德克吞法学中。功能实证分析只是对无因性原则的机能进行一种实证的、中立的描述,与价值判断无涉;目的论是从无因性原则中发现的交易安全之保护机能来进一步论证该原则的正当性,以增强其价值层面的说服力。本文认为,承认物权行为及其无因性原则,符合当代社会侧重保护动的安全之法政策目标,因而在目的论上具有先进性;并且,我们应该充分理解德国法为维系无因性原则和不当得利、善意取得制度在体系上的意义关联而坚持该原则的真正目的。
【英文摘要】 As to the principle of abstraction,the positive analysis is merely concerned about a positive and neutral interpretation of its function,and not about value judgment;however,with purpose of enhancing its persuasion in the level of value.the teleology demonstrates further the legitimation of that principle,through emphasizing its function of protecting safety of transaction.This article brings forward that,in view of teleology, accepting juristic act of real right and its principle of abstraction,because of its accordance with the legal policy in the contemporary society,is superior to denying them.Moreover,we should comprehend that the German law’s purpose of insisting on the principle of abstraction is to hold together that principle and other rules such as unjustified enrichment and bona fide acquisition.
【全文】法宝引证码CLI.A.12495    
  一、无因性(抽象性)原则之争:法律上意识形态的较量
  我国学者一般认为,物权行为无因性,是德国民法创立物权行为概念,尔后又进一步肯定物权行为独立性后的必然逻辑结论。[1]而且,自物权行为理论被创立以来,其无因性之所以存在的最重要理由,一直被认为是抽象性原则具有“交易安全的保护机能”。[2]《德国民法典》在制定之时,其立法理由书也认为,承认物权行为的无因性具有两项优点,即明确法律关系和保护交易安全。[3]我国学者也认为,物权行为抽象性原则的功能有五:其一是有助于法律适用,即,依物权行为无因性理论,债权行为和物权行为完全分离而独立,概念清楚,关系明确,每个法律行为的效力容易判断;其二是物权行为的无因性符合德国民族之抽象化的偏好;其三是交易安全之保护;[4]其四是贯彻私法自治原则;其五是五编制法典编纂技术要求的体现。
  如果说物权行为无因性具备明确法律关系从而能体现五编制法典编纂技术的要求这一优点只是在法技术方面具有说服力的话,那么,因抽象性原则具备交易安全之保护机能而在立法上予以肯认,就应属于法政策上的考虑。而围绕着无因性的这一机能,有学者给予了激烈的抨击。其主要的反击理由有三:物权行为无因性理论及立法的最大缺点在于严重损害出卖人利益,违背交易活动中的公平正义;近代以来的民法立法已经普遍建立起善意取得制度,物权变动无因构成的交易保护机能已不充分,或者已大大减退、甚至被全部抽空;从利益衡量上看,物权行为无因性使恶意取得标的物所有权的人亦受保护,不合人类的正义的法感情、法意识及基本的伦理观念。[5]而德国学者赫克(Philipp Heck)更是立足于利益法学的方法论,考察、衡量了主张无因性的学者所称的物权变动的无因性具有的三种利益:(1)使交易对方或第三人获得确实保护的交易上的利益;(2)使物权的概念与物权的法律关系易于识别,及使法律关系获得明了的利益;(3)举证责任减轻的利益。最后,他全面否定了无因性所具有的三种功能的实际意义。[6]
  面对这一诘难,物权行为理论的支持者们展开了针锋相对的回击。在我国,回击最力者,非孙宪忠教授莫属。他认为,物权行为理论及其无因性原则肯认“从无权利人处取得权利”,维护了更高层次的公正,因为强调第三人利益的保护,就是保护经济秩序的稳定,第三人并非交易中某一单个的个体,而是稳定的社会经济秩序的化身,其利益比原所有权人更值得保护;无因性原则在第三人的善意方面建立了客观主义的标准,取代了自罗马法以来的主观善意主义,从而完善了善意取得制度,而不是善意取得制度抽去了无因性原则的地基;与无因性原则配套的不当得利制度能周全地为原所有权人提供救济。[7]
  所有这些学术争论,使无因性理论上升为一个法律上意识形态较量的问题:第一,按照许多学者的理解,抽象原则乃以物权行为和债权行为相分离为逻辑前提,然而,是否承认物权行为的独立性,又关乎私法自治这一法律上意识形态的贯彻;[8]第二,在物权行为独立于债权行为的前提下,立法是承认抽象性原则还是否认该原则,已非技术概念层面上的抽象思维问题,它更多的是基于一种法政策上的考量:是保护作为交易秩序之化身的第三人的利益重要,还是维护原所有权人的利益(即所谓静的安全)更为重要?而无因性原则以及与之配套的不当得利制度、有因性原则以及所谓的善意保护制度的选择,不过是这一法政策考量结果的实现工具。
  无论是正方还是反方,其实都是基于某种法律上的意识形态,以一种目的论或功能论的态度来颂扬或反驳物权行为及其抽象性理论的。在正方看来,物权行为及其无因性理论的创立,是为了保护交易安全,是出于“合理解决问题之意图”,并且,所有权移转行为之所以从原因行为中抽象出来,其目的也是为了不危害交易安全。[9]而反方则基于维护静的安全之信念,认为原所有权人的利益更值保护,而物权行为及其无因性理论恰恰违背这一目的。而且,他们确信,善意取得制度的存在,一方面实现了维护原所有权人之利益的目的,另一方面也具有保护善意第三人的功能。因此,物权行为及其无因性理论失去了其目的上的或功能上的存在理由。
  二、功能实证分析和目的论解释之缘起及其区分
  德国学者雅科布斯指出,德国法上物权行为无因性原则的产生,更多的是基于一种理论推演的结论,而各种请求给付之诉是其逻辑基础和主要的存在理由。具体而言,各种请求给付之诉(condictiones),尤其是其中的基于非债清偿的请求给付之诉(condictio indebiti)的存在,是物权行为之抽象性的主要理由。[10]在罗马法上,基于非债清偿的请求给付之诉可在因错误而实行了不当清偿的情况下被提起。优士丁尼法认为,提起此诉应具备两个条件:第一,清偿错误,即清偿人基于错误的认识实行清偿;第二,领受错误,即领受人不正当地接受了他人的给付。[11]该制度在物权合同理论被创设后获得更为重要的意义:在某合同产生债务后,其履行经常是基于清偿原因(solvendi causa),即为了解除已经存在的义务,因此,在发生交付后,所有权移转的效力已经发生,此后,如果债务最终根本不存在,则必得根据基于非债清偿的请求给付之诉进行返还。[12]由此可见,各种基于不当得利的请求给付之诉是缺乏法律基础的所有权转让有效这一结论的逻辑基础,因为,不承认所有权转让的抽象性,基于不当得利的请求给付之诉就没有其适用余地了,[13]用中世纪法学家阿库修斯的话来表述就是:“如果说基于误想(原因)所有权不被移转,那么,这会和一切基于非债清偿的请求给付之诉的名义相矛盾:在某物的所有权基于误想原因也被移转时,基于非债清偿的请求给付之诉的名义才有其空间。”[14]
  阿库修斯针对D.41,1,31 pr中的合法原因(iusta causa)做出的此段注释,就是用来解决罗马法中交付之要因性和非债清偿之债间存在的两难处境的。因为,根据《学说汇纂》的某些文本(如D.41,l,31pr),交付具有要因性,即需要合法原因的存在,而基于非债清偿的请求给付之诉,显然是以即使欠缺原因所有权也发生移转为前提的。萨维尼事实上受到此种理论的影响。[15]
  由此可见,抽象性理论不过是早期历史法学派学者对罗马法上请求给付之诉进行整理的结论,而不是物权行为理论的逻辑结论,更不是基于所谓的交易安全之保护这一法政策上的目的。事实上,基于保护交易安全之功能论或目的论来解释物权行为之无因性原则,是在后期潘德克吞法学中才出现的。
  从历史的角度看,较早总结抽象性原则具有保护交易安全之作用的德国学者耶林,其实只是中立地进行功能实证分析。耶林以罗马法中的要式买卖和拟诉弃权为例,说明了抽象性的两个优点。[16]但是,耶林只是从抽象性的内部构成机制逻辑地推导出该原则对于交易安全的作用,而并未从法政策的立场肯定物权行为的抽象性。因此,他才把抽象所有权转移的机制视为“以分析的方法所进行的构成要件简化”,并认为该概念“无非是作为简化权利主张的技术性产品、机制存在而已”。[17]此外,这也可以为耶林虽然承认抽象性对于交易安全的作用却认为交付具有要因性的主张提供有力的解释。由此可见,即便我们承认物权行为无因性原则具有交易安全保护功能,也并不表明该原则的优越地位。是否承认无因性原则,关键之处在于是否承认交易安全之优越地位。
  基于以上描述,我们可以看到,就单纯的功能实证分析而言,它主要是从抽象性原则中推导出其保护交易安全之功能,但并不对交易安全是否更值保护作出判断,从而不以此为目的促成抽象性原则在法政策上具有优越地位。
  相反,在抽象性问题上被认为“第一次涉及交易安全问题”的戴恩伯格(Heinrich Dernburg),则在某种程度上并非单纯的功能实证分析者。在通过与债法行为的比较,清楚地表明其对交付转让所有权抽象性的见解后,他继续分析说:“如果给予人交给的人欠缺给予人实际意思而得利,那么,给予人只能通过请求给付之诉这一对人之诉,向他交给的人,请求返还不正当的得利。通过这种方式,罗马人既实际得体又颇具逻辑洞察力地严格区分了对第三人发生作用的所有权转让问题和接受缺乏法律基础的交付能否保留该通过失权人意思但与失权人本意相反而获得的财产得利(Vermo gensbereicherung)的问题。”据此,兰德威尔认为,“由所有权转让对第三人发生作用这一暗示可见,此处第一次涉及交易安全问题。”[18]如果这种结论难谓不当,那么结合戴恩伯格关于基础或原因对所有权转让不发生影响的主张,以及他对罗马人的赞誉之词,我们可以认为,促使戴氏肯认所有权转让之抽象性的因素中应当包含保护交易安全之目的。在这里,戴氏的理论已转化为目的论或功能论解释,也就是说,其理论虽然包含功能实证分析,即首先描述抽象性原则之交易安全的保护功能,但其工作不仅限于此,它还确定交易安全的优越价值位阶,并由抽象性原则对交易安全的特有保护功能而在法政策上肯认该原则。此后,德国学者和立法继续基于交易安全之保护的目的而对无因性原则颂扬有加。[19]
  对功能实证分析和目的论之解释做出如上区分,主要是表明前者仅仅对无因性原则的功能进行一种实证的、中立的描述,而与价值判断无涉。正是出于此种缘故,我们不难发现,即使是那些反对无因性原则的学者,也并不否认该原则具有保护交易安全的功能,其主要的反对理由其实是基于一种目的论上的考虑,也就是认为在法政策目标上,静的安全比交易安全更值保护。
  三、基于交易安全之目的论解释的价值
  然而,仅仅指出功能实证分析和目的论的实质而不对其做出评价,似乎欠缺一种鲜明的立场。因此,明确表示自己的立场,或者至少提供一种分析问题的路径,有其必要。正如苏永钦先生所言,由抽象的概念体系维持其体制中立的民法并非全然价值中立,它自有其意识形态。[20]因此,以从无因性原则中发现的交易安全之保护机能来进一步论证该原则的正当性,从而在价值层面上增强其说服力,并无不妥。问题在于,交易安全之于原所有权人的利益,[21]在目的论上或日法政策目标上是否更值保护。
  拉德布鲁赫曾针对法律生活的基本形态指出:“物权与债权之对于法律世界本身,就如同物质和力量之对于自然世界——前者是静止的,后者则是动态的因素,而且,根据这种或那种权利的优先地位,人们可以区别法律生活的静态和动态的形式。”并且,他进一步指出,静态形式是中世纪法律生活直到近代的形式,其秩序“建立在物法基础上,手工工匠对其生产手段,地主依据物权对其劳动力、土地持有人、佃农、债权关系的主宰,不过是物法的捷径,即由生产者直接到顾客”,总之,这是一种以所有权为中心的静态形式。而今天的资本主义法律生活则已变为有生命力的动态形式,“在一种法律客体于其中不间断地流转的法律生活

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.12495      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多