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【期刊名称】 《中国法学》
论行政行为作为民事诉讼先决问题之解决
【副标题】 从行政行为的效力差异进行分析
【英文标题】 On the Administrative Action as a Prerequisite Issue of Civil Litigation
【作者】 方世荣羊琴【作者单位】 中南财经政法大学法学院湖北省行政学院
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 民事诉讼 行政诉讼 先决问题 行政行为效力
【期刊年份】 2005年【期号】 4
【页码】 41
【摘要】 如果对某一民事诉讼案件的解决有赖于行政行为效力问题的先行解决,该行政行为就成为了民事诉讼的先决问题。而行政行为又可作无效行政行为和其他非无效行政行为的区分[1],其他非无效行政行为还可分为形式审查的行政行为和实质审查的行政行为。不同类型行政行为效力上的差异对于在民事诉讼中能否直接裁判行政行为这一先决问题是具有重要意义的。我国民事诉讼在涉及行政行为先决问题时,应当以行政行为的效力差异为基础,遵循公、私法二元化原则和民事、行政审判组织的职能分工,对于无效行政行为,民事审判可以直接宣告其无效后再就民事争议作出裁判;对于形式审查的行政行为,民事审判可以评判其内容的真实性,但不得宣告该行政行为违法或者予以撤销;对于实质审查的行政行为,则应当先中止民事诉讼,由有关行政机关或者行政审判庭解决其效力问题后再恢复民事诉讼。
【英文摘要】 When the settlement of a civil law suit depends on an administrative action’s availability,the administrative action becomes the prerequisite of the civil case.Administrative action carl be divided into avoid and not—avoid.The not—avoid administrative action call be divided into formal examination ones and substantial examination ones.Their availability is different.To resolve the prerequisite of the civil suit,we should obey the rule of dualization of civil law and public law and division of procedure,based on differences in administrative action’s availability.In details,for formal examination administrative action,it’s factuality can be judged in civil procedure,but the action can’t be avoided or cancelled in this procedure;for substantial examination administrative action,the civil procedure should be stopped and restart till the availability of the administrative action is settled by administrative agency or by administrative judicial court through administrative litigation procedure.
【全文】法宝引证码CLI.A.12552    
  一、问题的提出
  当代社会具有社会、经济关系复杂多样化的特点,许多民事经济活动领域存在着行政权力介入和渗透的情形,由此形成在民事诉讼中,大量案件必须先认定行政行为效力的问题。如房屋所有权纠纷案件中,经常首先会遇到房屋登记行政行为是否有效——即房产权证是否有效的问题;在专利侵权纠纷案件、交通损害赔偿案件中,也常常会碰到专利行政机关对构成专利侵权的行政认定和道路交通行政部门作出的交通事故责任认定行为是否有效的问题等等。民事诉讼对这些行政行为问题应如何解决?我国行政法学者、行政审判法官和民法学者、民事审判法官在各自的立场上有分歧。前者一般认为,除无效行政行为以外的所有行政行为,一经成立即具有公定力,非由法定国家机关通过法定程序,不能否认这一效力,因此民事诉讼中的行政行为,民事诉讼本身无权评判,只能通过行政诉讼的途径解决。后者则一般认为,行政行为对法院都不具有约束力,无论是什么行政行为,在民事诉讼中都只是作为证据适用,民事诉讼均可以对其效力进行评判。而且,我国没有普通法院和行政法院之分,尽管在民事诉讼中是由民事审判庭具体审查判断行政行为的效力,但民事判决是以人民法院的名义作出的,因此在民事诉讼中审查判断行政行为的效力并不违反由人民法院审查判断行政行为效力的原则。这种认识上的分歧给审判实践带来了困惑,很多法院对此类案件无所适从,甚至一个简单的案件历经数年和多次审理都得不到解决。为学界所广泛讨论的河南省焦作市高永善房产纠纷案,就是一个典型的例子。[2]
  笔者认为上述两种观点都有形式化和以偏概全的不足,其原因是没有对行政行为的效力和我国的诉讼职能分工进行深入细致的分析。本文试此提出一些看法,并探寻能符合我国审判实际的解决思路。
  二、行政行为效力作为民事诉讼先决问题之含义
  在民事案件中,行政行为本身并不是案件的诉讼标的,但案件的正确解决有赖于行政行为效力问题的先行解决,在这样的情况下,行政行为就成为民事诉讼的先决问题。[3]如在房屋产权纠纷案件中,一方当事人对另一方当事人据以主张产权的房地产权证的效力提出异议。在这个民事案件中,诉讼标的是争议房屋的产权,但是,在一方当事人对房地产权证的效力提出异议的情况下,要解决房屋产权纠纷,必须先解决行政机关颁发房地产权证的行为的效力问题。因此,在本案中,行政机关发证的行政行为是否有效就构成了民事诉讼的先决问题。当然也非民事案件中所有行政行为均构成民事诉讼的先决问题。行政行为构成民事诉讼先决问题的条件是:行政行为必须是民事诉讼不能回避的问题,该问题不解决必然会影响对民事案件的最后处理结果。如果民事案件的处理不必涉及行政行为问题也能正常进行,则该行政行为不构成民事诉讼的先决问题。例如,甲打伤乙,公安机关对甲拘留15天,乙又以甲为被告向法院提起人身损害赔偿的民事诉讼。甲、乙双方对甲故意打伤乙的事实没有争议,只是对赔偿数额发生分歧。法院在处理这个民事案件时,完全可以不涉及公安机关的拘留行为,因此该拘留行为不构成民事诉讼的先决问题。
  民事诉讼中产生行政行为作为其先决问题的现象,主要是基于大陆法系存在着民事诉讼与行政诉讼的职能分工。在大陆法系,大多数国家在普通法院之外,设立行政法院处理行政诉讼案件。普通法院在审理民事案件的过程中,会碰到案件中行政行为的效力问题,这就要发生是由普通法院还是由行政法院解决行政行为效力的管辖权问题,从而导致行政行为构成民事诉讼先决问题的产生。在英美法系国家,只存在普通法院,行政行为的效力问题由普通法院依照民事诉讼程序解决,因此,在审理民事案件的过程中,即使碰到行政行为的效力问题,普通法院也可以直接加以裁判,不存在大陆法系国家所具有的管辖权问题,从而先决问题可以一并得以处理。我国虽然没有采取普通法院与行政法院分离的制度设计,但存在民事诉讼与行政诉讼的分工,两种诉讼分别由不同的审判庭依照不同的诉讼程序予以解决。因此,民事诉讼中也自然遇到对行政行为的管辖权问题,从而产生了行政行为作为民事诉讼先决问题的现象。
  三、国外和我国台湾地区对行政行为先决问题的解决途径
  在法国,普通法院可以对哪些行政事务行使管辖权?换言之,普通法院可以对哪些行政事务直接进行判断而无需由行政法院解决?根据法国的判例,对于行政机关实施的暴力行为,即指“行政机关严重地、明显地违反法律、损害公民的财产权和基本自由的物质的执行行为”,[4]普通法院有管辖权。从法国法所指的行政机关暴力行为的性质、内涵来讲,相当于德国法和日本法中的无效行政行为。而对于暴力行为以外的行政行为,无论是行政条例,还是行政处理,普通法院均无权判断其合法性,而必须由行政法院裁决。[5]不过,对于行政条例,普通法院能够进行解释,但不能判断其合法性。而且,对于具体的行政处理,普通法院无权进行解释。[6]此外,在法国,行政赔偿由行政法院管辖。“一切行政主体的赔偿责任,在法律没有规定时,都适用相同的法律制度,受行政法院管辖。不适用民法上的赔偿责任规则。”[7] 在德国,“德国民事法院遇到行政诉讼的先决问题时,必须中止本案民事诉讼,将有关先决问题送交行政法院裁判。主要理由是管辖权的相互尊重。”[8]据此,行政行为构成民事诉讼的先决问题时,德国普通法院不能直接进行审查判断,而必须交给行政法院处理。但是,行政行为无效时,根据《联邦德国行政程序法》第43条第3款“无效行政行为始终不产生效力”的规定,普通法院可以否定其效力。“特别严重瑕疵的行政行为根据法律本身无效,毋需撤销或确认其无效,这一点向来就有共识。这种行政行为根本无效力可言,关系人以及其他人,法院和行政机关可以而且必须不理睬它。”[9]另外,在德国国家赔偿由普通法院进行裁判。在赔偿诉讼中,普通法院可以审查行政行为的合法性,“在行政行为没有被及时撤销、仍然具有存续力的情况下,普通法院是否可以审查行政行为的违法性?”联邦最高法院和通行观点都表示肯定。[10]
  在奥地利,民事法院对行政行为没有审查权。“奥国制度,将行政处分合法性之审查归行政法院独占,行政处分合法与否业经行政法院判断者,民事法院应受其拘束;未经判断者,民事法院应停止诉讼提请行政法院或宪法法院为裁判,民事法院不得自行审查。”[11]
  日本在二战后,一方面废除了行政法院制度,行政案件由普通法院审理,另一方面,普通法院在审理行政案件时采用不同于民事诉讼和刑事诉讼的诉讼程序。因此,行政行为构成民事诉讼先决问题时,日本法院的解决办法也有其不同于其他国家的特色。“行政案件诉讼法规定了撤销诉讼制度作为对行政行为不服的诉讼方法。该制度的宗旨可以理解为,该法规定了行政行为的效力只有根据撤销诉讼才能予以否定这种所谓‘撤销诉讼的排他性管辖’(同法未直接采取那种表现形式,但如果认为撤销诉讼以外的诉讼也能自由否定行政行为的效力,那么该法作为有关行政行为的诉讼方法采用撤销制度的意义就将失去)。”[12]同时,“公定力作为其实际上的机能而具有更大的意义,则表现在行政行为的效力的有无,在构成先决问题的民事诉讼和当事人诉讼中,法院不得作出与该行政行为效力相矛盾的判决这一点上。”[13]显然,在日本,民事审判中遇到行政行为效力问题时,通常不能用民事诉讼的方法直接否定行政行为的效力,而必须通过撤销诉讼这一行政诉讼的方法解决之。但日本与德国一样,存在无效行政行为制度,对于无效行政行为,民事审判则可以自行判断,因为日本不承认无效行政行为的公定力,“无效行政行为不存在公定力这一观点广泛地被学说和判例所承认”。[14]此外,对于国家赔偿诉讼,日本是通过民事诉讼进行的。[15]在国家赔偿诉讼中,遇到行政行为的效力时,“大多数日本行政法学者认为,损害的  赔偿,是着眼于因国家的违法行为导致现实损害这一事实而请求弥补的制度,因此,请求国家赔偿时,没有必要经过行政行为的撤销诉讼,可以直接提起该请求。也就是说,国家赔偿的请求,不受公定力及不可争力等行政行为的法律效力的妨碍。”[16]
  我国台湾地区对于民事诉讼中存在行政行为作为其先决问题,也有明确的规定。台湾“行政诉讼法”第12条规定:“民事或刑事诉讼之裁判,以行政处分是否无效或违法为据者,应依行政争讼程序确定之。前项行政争讼程序已经开始者,于其程序确定前,民事或刑事法院应停止其审判程序。”对这一条文的理解,台湾学者普遍认为,如果民事诉讼进行时,尚未进行行政诉讼,则民事法院可以采用行政诉讼程序确定行政行为的合法性;如果民事诉讼进行时,已经进行行政诉讼,则民事诉讼应当中止,等待行政诉讼的最终结果。[17]台湾借鉴德国和日本的制度,实践中对于无效行政行为采取与德国和日本相同的做法,“依无效之行政处分,而赋予权利时,任何人均无尊重其权利之必要,若发生侵害权利诉讼,民事法院亦得依独立之见解,宣告其权利无效。”[18]可见,在台湾地区,民事法院可以直接否定无效行政行为,无须提交行政法院。在台湾提起国家赔偿诉讼有两种途径:其一,直接向普通法院提起,依据是台湾“国家赔偿法”第12条的规定:“损害赔偿之诉,除依本法规定外,适用民事诉讼法之规定。”“国家赔偿法”虽未明确规定由普通法院还是行政法院管辖,但既然规定适用民事诉讼法之规定,显然将国家赔偿诉讼的管辖权交给普通法院。其二,向行政法院提起行政诉讼时,可以在该诉讼终结前,附带请求损害赔偿。具体依据是台湾“行政诉讼法”第7条之规定:“提起行政诉讼,得于同一程序中,合并请求损害赔偿或其他财产上给付。”普通法院审理国家赔偿纠纷时,能否审查行政行为的合法性?台湾地区的学说有不同的见解。实务上,早期否定普通法院受行政处分的拘束。但近来,法院倾向于认为,行政处分即使违法,除少数瑕疵重大显然应为无效者外,司法机关应受其拘束。[139]
  从以上大陆法系国家和我国台湾地区民事审判解决行政行为效力问题的制度可以看出:第一,对于无效行政行为,民事审判都可以直接判断,否定其效力。第二,对于无效行政行为以外的其他行政行为问题,大致有三种做法。一是多数国家即法、德、奥的做法:行政行为作为先决问题进入民事法院时,不论在民事诉讼之前是否诉至行政法院,民事法院均无权对行政行为的效力问题作出判断,而只能中止民事诉讼,由当事人向行政法院提起行政诉讼或者将行政行为的效力问题移交给行政法院予以解决。二是日本的做法:日本只有普通法院系统,不存在普通法院与行政法院的二元化,但行政行为的效力必须通过撤销诉讼即《行政案件诉讼法》规定的程序才能解决,不能以《民事诉讼法》规定的程序解决。三是我国台湾地区的做法:如果行政行为的效力问题未被诉诸于行政法院,则民事法院可以判断行政行为的效力问题;如果行政行为的效力问题在进入民事法院以前已经诉至行政法院,则民事法院应当中止民事诉讼,等待行政行为效力问题的最终审理结果。第三,对于国家赔偿中行政行为效力问题,德国、日本和台湾地区由民事法院依照民事诉讼的途径予以解决,民事法院在审理国家赔偿的案件中,可以审查行政行为的效力。但近年来,台湾地区法院的态度已有所转变,德国也有学者对此提出异议。[20]法、奥由行政法院解决国家赔偿问题,其中行政行为的效力问题自然也由行政法院审查和判断,因此,在国家赔偿领域不存在行政行为的先决问题。
  四、我国解决民事诉讼先决问题应当遵循的原则从上面的介绍可知,大陆法系国家和我国台湾地区都形成了解决行政行为作为民事诉讼先决问题的制度,我国大陆应当如何考虑解决这一问题的制度呢?对此,我们应先根据我国的国情确定解决这一问题的指导原则。笔者认为,我国解决民事诉讼的先决问题,应当遵循下列原则。
  (一)公法、私法二元化原则
  自罗马时代将法律区分为公法与私法以来,大陆法系国家基本上一直延续这一传统。尽管当代出现公法私法化以及私法公法化的趋势,且至今尚未对准确区分公法与私法的标准达成共识。但由于公法与私法存在各自固有的法律原则,因此,区分公法与私法的意义并未消失。行政行为的效力属于公法问题,因此,不能完全采用私法的诉讼原则和规则解决,而应采用公法特有的诉讼原则和规则予以解决。具体说,就是应当采用行政诉讼的途径解决行政行为的效力问题。从前述大陆法系国家和地区的情况来看,对于行政行为的效力问题,除无效行为以外,均应当通过行政诉讼的途径解决。我国法律借鉴大陆法系国家多于借鉴英美法系国家,在制度设计上和实践操作中也有公法与私法的区分,因此,对属于公法范畴的行政行为效力问题,我国不能脱离这一现状,也应当采用不同于私法的诉讼原则和规则予以解决。
  (二)诉讼职能分工原则
  公法、私法二元原则只要求对行政行为的效力问题采用行政诉讼的途径解决,并未要求采用行政诉讼途径的必须是专门的行政法院或者普通法院中的行政审判庭。但是,由于行政诉讼与民事诉讼在诉讼原则和规则之间存在很大的区别,我国民事审判庭对行政诉讼的诉讼原则和规则专业化水平不高,审理行政行为的效力问题可能会有一定的难度,因此,如果由民事法官审理行政行为的效力问题,不利于行政纠纷的解决。而如果由专职行政审判的法官审理行政行为的效力问题,则在审判质量和效率方面均会得到保障。这就是有些国家设立行政法院的目的之一。我国虽然没有设立行政法院,但也有较明确的诉讼职能分工,即在法院内部设立行政审判庭,专职审理行政案件。因此,如果由审理民事案件的法官审理行政行为的效力问题,则违背了设立行政法院或者在普通法院设立行政审判庭的初衷。
  (三)以行政行为效力差异为基础分别处理原则
  行政行为之所以能够成为民事诉讼的先决问题,正是因为行政行为本身的效力问题所使然,而不同的行政行为在效力上是有区别和差异的。因此,如何解决民事诉讼的先决问题,应当考虑行政行为的效力差异,即针对具有不同效力的行政行为,采取不同的解决办法。
  第一,行政行为从绝对意义上可以分为无效行政行为与其他非无效行政行为。对于无效行政行为,依照各国通例,不一定必须通过行政诉讼的途径解决,在民事诉讼中,法院可以直接作出判断,不予以采纳。
  第二,对其他非无效行政行为,又有进行形式审查的行政行为和进行实质审查的行政行为之分。行政主体依法只需审查有关事实材料在形式上是否齐备、完整,不需审查事实材料的真实性时,这种情况下作出的行政行为就是形式审查行政行为。行政主体依法不仅要审查有关事实材料在形式上是否齐备、完整,而且要对事实材料的真实性作出判断时,在这种情况下作出的行政行为就是实质审查行政行为。如我国《行政许可法》第34条就将行政许可行为分为了形式审查行为与实质审查行为。[21]
  区分形式审查行政行为和实质审查行政行为的标准是法定标准,而不是事实标准。即,法律规定只需形式审查的就是形式审查行政行为,即使行政主体事实上进行了实质审查,该行政行为依然是形式审查行政行为,如进行房屋登记的行政行为就是形式审查行政行为;法律规定必须实质审查的则为实质审查行政行为,即使行政主体事实上只进行了形式审查,该行政行为依然是实质审查行政行为,如进行行政处罚的行政行为。
  对于形式审查行政行为,由于行政主体未对事实材料的真实性进行审查,故行政行为内容的真实性是不能确定的。那么,该行政行为在内容的真实性方面对审理民事案件的普通法院或者民事审判庭当然就不具有约束力。进一步说,普通法院或者民事审判庭在民事诉讼中,对形式审查行政行为所包含民事法律关系的真实性,可以直接进行审查判断,不受形式审查行政行为在形式上所确认的民事法律关系的拘束。
  实质审查行政行为是行政主体对事实材料的真实性和效力进行判断后所作出的,因此,该行政行为所确认的法律关系已经行政主体的意思表示加以实质性确定,其非由法定机关并经法定程序,当然不能改变或者否定。这也就是说,普通法院或者民事审判庭在审理民事案件时,不能对实质审查行政行为进行审查判断,而必须中止民事诉讼,将该问题交由行政机关或者行政法院、行政审判庭解决。五、我国行政行为作为民事诉讼先决问题的解决思路
  通过以上分析可以表明,前述主张民事诉讼可以评判任何行政行为效力的观点,没有对我国公、私法二元化的现实以及诉讼分工的制度设计给予应有的重视;主张所有行政行为都应当由行政诉讼进行评判的观点,则对行政行为的效力缺少具体的分析,没有意识到行政行为在效力上存在的差异。笔者认为,要全面解决好行政行为作为民事诉讼的先决问题,应当以行政行为效力存在差异为基础,并遵循公、私法二元化原则和诉讼分工原则。具体解决思路如下:
  (一)对于无效行政行为,民事审判可以直接宣告无效
  前面已经论及,大陆法系国家和地区的普通法院在民事诉讼中,碰到无效行政行为时,可以直接宣告其无效,不需要提交行政法院解决。我国是否允许民事审判庭在民事诉讼中直接对无效行政行为作出判断和宣告?我国的立法如《行政处罚法》等虽然规定了无效行政行为,但没有明确规定应当通过何种程序才能宣告无效。从无效行政行为的含义和原理而言,应当允许民事审判庭在民事诉讼中宣告其无效。叶必丰教授认为:“对无效行政行为的司法救济,也不应只限于行政诉讼这一途径。如果在刑事诉讼和民事诉讼中涉及无效行政行为,那么法院就应有权以裁定的方式确认其无效。”[22]沈岿博士亦持此观点。[23]笔者认为,这一观点是无效行政行为理论的延伸和运用,我国的制度设计应当予以

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