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【期刊名称】 《中国法学》
论我国宪法中“公共利益”的界定
【英文标题】 On the Classification of“Public Interests”in China's Constitution
【作者】 胡锦光王锴【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 中国宪法
【中文关键词】 公共利益 基本权利的界限 公共利益与基本权利的冲突 违宪审查 宪法委托
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 18
【摘要】

2004年我国的宪法修正案中增加了“公共利益”的概念和制度。但由于其主体和内容的不确定性,需要对其内涵和外延作出必要的界定。我国宪法上的“公共利益”主要体现在征收和征用补偿条款中,但由于普通立法中“公共利益”缺乏明确性及相应的制度配套,导致实践中征收集体所有土地和城市房屋拆迁中对“公共利益”把握的缺失和“稀释”,对此,应当通过违宪审查和宪法委托的制度,使普通立法中的“公共利益”具有合宪性和明确性。

【英文摘要】

Public interest in the constitutional law is a very important concept.However,because of the indefinite subject and content of this concept,it is necessary to interpret it.There are three functions for public interest in the constitutional law:as a limit of constitutional right,the conflicts between it and constitutional rights,prosperity right’s tolerance and sacrifice to it.In our constitutional law,public interest is regulated in the taking clause.But,the indefiniteness of public interest in general laws and other institutions cause the absence and dilution of public interest in the course of collective lands taking and urban houses breaking.For it,the constitutional law will have an effect to make public interests in general laws constitutional and definite by the constitutional review and the constitutional trust.

【全文】法宝引证码CLI.A.12461    
  
  我国现行宪法修正案第20条和22条中都出现了“公共利益”的概念,[1]进而规定,国家基于公共利益的需要,可以依照法律规定对土地和公民的私有财产进行征收或征用并给与补偿。由此可见,我国宪法上的“公共利益”是专门针对征收和征用条款而言的。但是,从实际的立法来看,公共利益在普通立法上使用极为广泛,而这一切都必须端赖于对宪法上“公共利益”的解释,同时,这一解释并不局限在土地、财产的征收和征用领域。从宪法条文本身来看,宪法中除了规定“公共利益”外,还有一些词语与“公共利益”的形式或意思相近,比如宪法第51条中的“国家的利益”、“社会的利益”、“集体的利益”,第53条中的“公共秩序”,第28条中的“社会秩序”、“国家安全”、“社会治安”等等,“公共利益”与这些概念之间是否存在一种包含的关系抑或存在着差异,都是我们在解释“公共利益”时需要注意的问题。也诚如有学者所说,公共利益这一概念最特别之处在于其不确定性,是为典型的不确定法律概念。这种不确定性,可以表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个方面。[2]
  一、何为“公共利益”
  从汉语的构词方式看,公共利益属于偏正结构,可以分解为“公共”和“利益”两部分,其中“公共”是用来修饰“利益”的。其实,“公共”主要是指利益的“受益对象”,而“利益”才是真正的内容,所以,公共利益的不确定性主要就表现在“公共”的不确定性和“利益”的不确定性。
  (一)公共
  公共是相对于个别而言的,根据《辞源》的解释,公共,谓公众共同也。而确定公众的范围,通常有两种方法。第一种是根据地域标准,这是由德国学者Leuthold在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中提出的,即公益是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益,换言之,这个地域或空间就是以地区为划分,且多以国家之(政治、行政)组织为单位。所以,地区内的大多数人的利益,就足以形成公益。至于在地区内,居于少数人之利益,则称之为个别利益。[3]第二种是根据人数标准,是由德国学者Neumann提出的,他认为,公益是一个不确定多数人的利益,这个不确定的多数受益人就是公共的含义。换言之,以受益人之多寡的方法决定,只要大多数的不确定数目的利益人存在,即属公益。[4]应该说,这两种观点都有一定的道理,但是也分别存在缺陷。比如,Leuthold单纯以地域为划分,然而,很多情况下,公众的范围并不限于地域范围内,比如一个职业共同体,其人员分散在不同的地域,但是该共同体仍然可以作为一个“公众”而存在。Neumann的观点虽然是德国流行的通说,但是,以不确定的多数人来定义不确定的“公共”本身,近乎同义反复,操作性意义不大。
  因此,近年来,德国学者又发展出了新的判断标准,即以“某圈子之人”作为公众的相对概念,从反面间接的定义“公共”。所谓“某圈子之人”是指由一范围狭窄之团体(例如家庭、家族团体,或成员固定之组织、或某特定机关之雇员等等之类),加以确定的隔离;或是以地方、职业、地位、宗教信仰等要素作为界限,而其成员之数目经常是少许的。由上述定义可以看出“某圈子之人”有两个特征:第一,该圈子非对任何人皆开放,具有隔离性;第二,该圈内成员在数量上是少许者。由此,从反面推论,公共的判断应当至少具备两个标准:(1)非隔离性,即任何人在任何时候,都可以自由地进出该团体,无需有特别条件的限制,该团体不封闭也不专为某些个人所保留,不具排他性;(2)即使某些团体,基于地方、职业、宗教等因素,属于隔离性团体,但其成员数目可能不在少数,也符合公共的概念。[5]这种观点我们可以称为公共的“反面说”。“反面说”实际上综合了地域说和人数说,也就是说,定义公众,首先要确定一个范围,当然,这个范围并不限于地域性质,也可以是职业的、身份的、宗教信仰的,甚至年龄的、性别的,关键是要将人与人区分开,不能只笼统地讲是“不确定的”,这个不确定并非指静态的无法区分,而是指在静态的环境下,其成员的流动性所导致的成员人数的不固定性。其次,是这个范围内的成员构成大多数,这个标准可以不要求同时具备上述的非隔离性,开放性的团体自然是大多数的,如果是封闭性的团体,则要求必须构成大多数,才能算是公众。所以,在决定是否为公众的两个标准中,“数量上达多数”要比“非隔离性”更为重要。[6]
  笔者认为,反面说给我们的最大启示就是,无论是“公共”还是“个别”都是相对的概念,并非静态的、一成不变。因为作为个别的“某圈子”实际上是可大可小的,这种圈子最小是一个单个的个人,然后逐渐地向外扩展,根据个人与其他人之间的不同的联系,从而形成一个许多同心圆相互交错的图像。因此,对一个圈子来说,相对于圈子内的少数人,圈子内的多数人就是“公共的”,而相对于外层的一个更大的圈子而言,这个圈子又可能构成少数,成为“个别的”,比如,对一个街道来说,这个街道上大多数居民的利益相对于某个居民的利益就是公益,但是,如果把这个利益与该街道所处的城市中大多数人的利益相比,该街道的利益又成为私益。所以,公共与个别就是在如此层层相套的环境中相对存在,当然,这个圈子在理论上并非无限大的,从法律的角度来看,以一个国家为限,虽然在国家之外还存在所谓“全人类的利益”,但是,这已经不是一国的国内法所能解决的问题了。
  (二)利益
  从哲学的角度来看,利益表现为某个特定的(精神或者物质)客体对主体具有意义,并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假定或者承认对有关主体的存在有价值(有用、必要、值得追求)。[7]由此可以看出,利益具有以下特性:第一,客观性。这也是马克思主义哲学所认为的利益的最大特性。即客体对主体的意义是真实存在的,是客观的,是不以人的意志为转移的。第二,主体性。西方学者比较强调这一点,比如,耶林内克就认为,利益是一种离不开主体对客体之间所存在的某种关系的价值形成,是被主体所获得或肯定的积极的价值。如此,利益即和主体的价值(感觉)产生密切的关联。价值的被认为有无存在,可直接形成利益的感觉,这一切,又必须系乎利益者(即主体)之有无兴趣的感觉。[8]第三,社会性或者叫作环境性。即客体对主体的有意义并非一成不变,而是为当时的社会客观事实所左右,过去有意义,并不代表现在也一定有意义,现在没有意义,也不代表着将来就一定没有意义。因此,利益的判定往往必须根据个案的实际情况来进行,无法一以贯之而予以测定。利益是否具有客观性,一直是马克思主义学者与西方学者争论的焦点,从西方学者对利益的主体性和社会性的分析可见,他们大多认为利益是主观的,是难以确定的。
  笔者认为,从法律的角度观察,两种观点都有一定正确的质素。首先,客体对主体的意义必须是真实存在的,客体对主体没有意义,而主体误认为存在意义,那是利益不存在的表现,法律应当对此予以否定。其次,即使客体对主体的意义真实存在,主体也有可能因为认识能力的缺陷或遐疵而没有认识到,甚至认为没有意义,法律应当分别情况,或者将利益向主体予以揭示,或者尊重主体的意思自治,不予理睬。再次,也是最重要的,当主体之间均对同一客体主张利益,或者主张没有利益的情况下,法律应当发挥其“定分止争”的作用,居中评判双方的利益的客观性。所以,对法律而言,利益的主体性和客观性都是有“意义”的,因而,一些德国学者在法律上区分不同的利益现象就显得特别重要。Neumann将利益分为主观的利益和客观的利益,主观的利益是团体内各个成员之直接的利益,而客观的利益则相反,不再是存在成员的利益,而是超乎个人利益所具有之重大意义的事务、目的及目标。质言之,利益可有个人直接享有和其他目的所享有两种。[9]沃尔夫也将利益分为主观的事实性利益,即特定主体与特定客体之间的实在关联性。这种利益的程度、范围以及有关主体的评价取决于主体,特别是主体的要求、活动范围和判断能力,和客观确定的现实利益,其存在和价值大小与主观的事实性利益的存在和大小没有关系,在这里,(物质或者精神)客体并非(像主观利益那样)取决于特定的事实,而是取决于被规定的权利、目的和目标,以及以此为根据作出的正确判断。[10]实际上,这两种分类照顾到了利益的主体性和客观性。其中,所谓主观的利益,就是主体本身所感受到的或所认为存在的利益,[11]是强调利益的主体性;所谓客观的利益,是指主体本身可能没有感受到或认为不存在,但实际上存在并对主体有意义的利益,是强调利益的客观性。这种分类预示了主体对利益认识的不完整性和对利益进行法律评价的必要性。
  (三)公共利益
  通过对“公共”和“利益”的分析,我们可以看到,公共利益是针对某一共同体内的少数人而言的。共同体的规模大到整个国家、社会,小到某一个集体。其实,公共利益的关键并不在于共同体的不确定性,而在于谁来主张公共利益。根据公共选择的理论可知,每个人都是理性的、经济的算计者,因此,任何人对于能够给自己带来好处的利益是乐于去主张的,甚至是“据理力争”。但是,对于个人之外的大多数人的利益,如果与个人无关,甚至有害于个人,基于成本利害的算计,不仅不会去主张,甚至会反对。即使个人也可能从中受惠,同样基于成本的算计,个人会产生“搭便车”的思想,等着其他的受益人去主张。因此,对于大多数人的公共利益,容易出现主张者的缺位的问题,鉴于此,必须成立专门的组织来代表大多数人来主张公共利益。这种组织最常见的就是国家机关、国有的企事业单位、社会中的公益组织等等。[12]
  所以,在现代社会,公共利益并不缺少主张者,但是,这里又存在一个新的问题,主张者作为共同体中大多数人的代表,其对公共利益的认识是否可能与大多数人的认识偏离,或者说,主张者可能没有尽到代表大多数人的义务。现代社会对这个问题的解决方法是,通过法律将一些普遍性的公共利益确定下来,作为对主张者的“诫条”,从而保证主张者主张义务的履行。因此,在完全信赖主张者的情况下,可以认为主张者所主张的公共利益是对共同体中的大多数人有意义的,甚至这种意义是共同体中的大多数人未必已经认识到的。于是,与主观的利益和客观的利益的分类相仿,也就出现了主观的公共利益和客观的公共利益的划分。如德国学者Neumann将公益分为主观的公益,此种公益是基于文化关系之下,一个不确定之多数(成员)所涉及的利益。另一个是客观的公益,这种公益,是基于国家、社会所需要的重要之目的及目标,因此,这种客观公益率多以信赖国家机关或地方自治团体之方式,藉着彼等机构,以合乎目的性考虑(即本于职权,斟酌事务情况而行为)即可达成公益之需求。[13]沃尔夫也认为,事实性的公共利益是指(国家)主体的事实性利益,有时以决议或者公众意见的形式直接表达出来,但通常由共同体的机构公职人员阐明。客观的公共利益是指经正确认识的共同体利益,例如和平的社会秩序的维护,人类尊严和名誉的保护,占有权、财产权和从事法律行为的权利,教育和文化、经济和环境的条件和促进,建立和维护与各自具体情况相应的实体法律状态等。这种公共利益是作为法律发现和立法行为基础的抽象原则。[14]
  由于公共利益的主张者的缺位以及主张者的不保险性,由法律来确认或者形成客观的公共利益成为法治社会的普遍做法。这一方面在于法律的程序性,保证了公共利益的客观性,即民主的立法过程,使得多数人的利益得以表现,而另一方面,法律的明确性也使得公共利益的主张者,可以藉此来积极的主张公益,促进公益的实现。因此,以严格采法实证主义的凯尔森学派,甚至直接认为,将国家目的予以法制化,才完成承认其为公益的过程。而所谓公益必须获得国家承认之后,方有公益之价值。[15]凯尔森曾谓,整个法制度不过是公益之明文规定。[16]所以,现在所谓的公共利益,往往就是指实定法上的公共利益。当然,由于立法者所代表的共同体的不同,实定法上的公共利益是由不同层级的立法来完成的。比如表述行政区域利益的地方立法,表述地区自治团体利益的民族区域自治、特别行政区、基层群众自治组织立法,表述职业、性别、年龄、身体、身份团体利益的特殊人群立法等等,而国家和社会的利益的往往由宪法和立法机关的法律来表述。
  二、“公共利益”与我国宪法上近似概念的辨析
  我国宪法中除了公共利益的表述外,还有国家的利益、社会的利益、集体的利益、公共秩序、社会秩序、社会治安、国家安全等表述。这些概念之间是什么关系呢?学者们对此众说纷纭。
  (一)公共利益与国家的利益
  国家作为最大的共同体,具有绝对的公共性。因此,有的学者将国家利益等同于公共利益,[17]对此,笔者认为,国家利益作为公共利益的下位概念,具有其独特的内涵。从最一般、最抽象的意义来说,所谓国家利益,就是一个国家政治统治需要的满足。[18]所以,国家利益往往侧重于国家的政治利益,主要是统治阶级的利益,根据马克思主义的观点,统治阶级的利益是否与公共利益一致,与国家内部统治阶级与被统治阶级之间的关系而定,在少数人作为统治阶级的情况下,统治阶级的利益并不全是公共利益,而只是统治阶级的“私益”,但由于统治阶级掌握着国家政权,因此,“为了达到自己的目的就不得不把自己的利益说成是社会全体成员的共同利益。”[19]在多数人充当统治阶级的情况下,显然,国家利益与公共利益更具有切合性。但无论如何,国家利益与公共利益并不能划等号,国家利益主要包括国家的安全利益、外交利益、军事利益以及意识形态利益等等,以维护统治阶级的政治统治为目的。
  (二)公共利益与社会的利益
  公共利益与社会利益更加容易混淆,这不仅因为社会同样是最大的共同体,而且在我国的普通立法上,往往将社会与公共利益放在一起使用。如《民法通则》第7条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。《合同法》第7条、《外资企业法》第4条、《民事诉讼法》第217条等等都有相同的用法。以至于有的学者认为,公共利益、社会利益、社会公共利益在本质上并无区别。[20]对此,笔者认为,社会利益与国家利益一样,都是公共利益的下位概念。同时,对社会利益必须与国家利益对比来理解。我们知道,社会和国家无论从地域范围,还是从人数来讲,都是最大的共同体。两者的区分主要在于国家与社会的关系上。在马克思的市民社会理论中,市民社会与政治国家经历了一个从融合到分离的过程。在前资本主义的中世纪社会中,政治国家和市民社会是重合的。市民社会淹没于政治国家市民社会中,它们之间不存在明确的界限,国家从市民社会夺走了全部的权力,政治权力主宰一切,整个社会生活高度政治化。市民社会与政治国家的融合状态的结束是在资本主义时代完成的,导致市民社会与政治国家分离的是资本主义经济的产生和发展。市场经济的内在要求是私人的物质生产、交换、消费活动摆脱政府家长式的干预,实行“自由放任”,成为在政治领域之外的纯经济活动,从而达到财产关系乃至整个经济生活日益摆脱政治国家的直接控制的目的,使生产力在新的生产关系下获得更充分的发展。随着社会分裂为市民社会和政治社会两个领域,市民社会和政治国家就分别成为社会两大利益体系即私人利益和公共利益的代表。市民社会是特殊的私人利益关系的总和,政治国家则是公共利益关系的总和。因此在这种意义上作为社会中独立存在的个人就在社会担当了双重角色,他既是市民社会的成员,又是政治国家的成员。[21]当然,马克思并不意味着国家就真正是“公共利益”的代表,而是国家可以将各种利益上升到“公共利益”的层次,市民社会是私人利益的代表,也不是说市民社会的利益就是“个别”的,而是说组成市民社会的是抛却了“政治身份”的人,即普遍的人的利益的代表。因此,

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