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【期刊名称】 《法学》
涉外仲裁条款的准据法
【副标题】 “恒基公司案”对实在法和法院裁判的双重拷问
【英文标题】 The Applicable Law of Arbitration Clause with Foreign Elements:A Case Comment
【作者】 宋晓【作者单位】 南京大学
【分类】 仲裁【中文关键词】 涉外仲裁条款 准据法 恒基公司案
【期刊年份】 2008年【期号】 6
【页码】 121
【摘要】

最高人民法院在“恒基公司案”中依据相关司法解释,认定在香港法人之间订立的临时仲裁协议无效。实在法和法院裁判都片面地理解了仲裁条款的独立性原理,忽视了当事人约定的合同准据法对于涉外仲裁条款法律适用的意义,同时又不恰当地将法院地法作为认定涉外仲裁协议效力的最后系属,结果是将我国过于严苛的仲裁形式要求强加给域外已经或可能进行的仲裁。“恒基公司案”对实在法和司法裁判提出了双重拷问,未来立法和司法应予深思。

【全文】法宝引证码CLI.A.1117877    
  一、“恒基公司案”的法院裁定及其实在法依据
  2008年第1期的《最高人民法院公报》全文刊发了“恒基公司案”的最高人民法院民事裁定书。[1]裁定书所认定的事实是:广晟公司、恒基公司、香港青鸟公司和东英亚洲有限公司这四家香港公司于2002年签订了《可转换债发行协议》,之后广晟公司委托其在广东的关联公司从广州的银行划款,向恒基公司在北京的关联公司支付了1亿元人民币。香港青鸟公司为恒基公司的合同债务向广晟公司提供担保,香港青鸟公司的母公司即北京青鸟公司亦出具《担保函》(该函中无仲裁条款),承诺与香港青鸟公司一同承担连带担保责任。广晟公司后向广东省高级人民法院起诉,以恒基公司与两位担保人为被告,主张1亿元以上的还款。被告旋即依据《可转换债发行协议》中的仲裁条款提出管辖权异议,广东省高级人民法院于2006年初裁定驳回管辖权异议后,被告又向最高人民法院提起上诉,最高人民法院于2007年6月最终裁定仲裁条款无效,要求广东省高级人民法院将案件移送北京市高级人民法院审理。对双方当事人来说,管辖权异议成立与否的关键就在于仲裁条款是否有效。《可转换债发行协议》第10条约定的仲裁条款规定如下:“四方应妥善解决履行中发生的争议,协商解决不成的,提交仲裁解决。本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律。”
  最高人民法院认定该仲裁条款无效的法律依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第16条的规定:“对涉外仲裁协议的效力审查,适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的,适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的,适用法院地法律。”并据此认定该仲裁条款的准据法是内地法律,同时还依据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第18条规定,以该仲裁条款未约定仲裁机构为由,认定其无效。从法律形式上看,最高人民法院适用《解释》第16条和《仲裁法》第18条来判断仲裁条款的有效性并没有问题,但最终的结果却在人们的意料之外:纯粹是香港当事人之间在香港订立的仲裁条款,仅因为没有明确约定仲裁机构而无效。而若将该仲裁条款放在香港法或其他众多西方国家的法律背景中,是很难被认定为无效的。一个和我国内地没有什么实质联系的仲裁条款,为什么最终被内地法院判了“死刑”呢?
  究竟是实在法或法院裁定不具有正当性,还是有欠深思的“直觉”在误导人呢?“恒基公司案”无疑给我们提供了一个绝佳的机会,来藉此深入检讨法院裁定和《解释》第16条的正当性问题,从而揭开涉外仲裁条款准据法的真面目。正如后文分析所要进一步展现的,“恒基公司案”对法院裁定和《解释》第16条提出了一系列拷问。只有从“仲裁条款的独立性原理”这一切入点着手,才能深入到此案的核心,即如何确立仲裁条款的准据法问题。
  二、仲裁条款独立性的政策功能
  仲裁条款的独立性原理,或仲裁条款的可分性原理或仲裁条款的自治原理,自从20世纪60年代以来,渐渐得到世界各国的普遍认可,并成为国际商事仲裁法的支柱性理论之一。[2]这里无意对仲裁条款的独立性理论进行全面论述,而是旨在探讨仲裁条款独立性理论对涉外仲裁条款法律适用问题的影响。
  不同学者或各国立法对仲裁条款独立性的界定未必相同,但至少都认同如下本质内容:构成合同一部分的仲裁条款在本质上是独立于合同的其他部分的,或者说仲裁条款独立于基础合同,仲裁条款并不因为基础合同的无效、不存在而无效、不存在。独立性原理虽然获得了普遍认同,但它并非与仲裁法的历史相始终,而仅仅是近半个世纪以来的产物,甚至在仲裁法与仲裁实践都极有影响的英国,该原理迟至20世纪90年代始获承认。[3]
  仲裁条款在“物理上”与其他合同条款是不可分割的,作为合同一部分的仲裁条款独立于基础合同,毫无疑问违反人们的常识,因此仲裁条款的独立性原理归根结底是“法律的拟制”而非“法律的事实”。[4]仲裁条款的独立性既然是法律的拟制,就必然是为了实现特定的政策目标和法律功能,而在涉及此目标和法律功能之外的法律事项上,它的独立性就不再彰显了。
  仲裁条款的独立性原理是为了在基础合同和仲裁条款之间设立一道“防火墙”,以阻止基础合同的瑕疵蔓延至仲裁条款。如果不承认仲裁条款的独立性,基础合同无效,仲裁条款就会随之失效;一旦承认仲裁条款的独立性,基础合同虽无效,仲裁条款仍被推定有效,除非有其他强有力的理由导致仲裁条款无效。一般来说,导致基础合同无效的许多原因,诸如违反强制性法律的规定等,再也不能导致仲裁条款无效了。因此,仲裁条款独立性原理的目的无非是要从一个整体上町能“死亡”或已经“死亡”的合同中挽救出其中一个条款即仲裁条款的“生命”。
  当基础合同无效而仲裁条款仍然有效时,双方就仍需通过仲裁方式解决彼此之间的合同争议,法院依然不享有管辖权。同时,仲裁条款的独立性原理虽不能直接衍生出管辖权/管辖权原理,但它强化和支持仲裁庭就其自身管辖权问题进行裁决的管辖权/管辖权理论则是无疑的。[5]仲裁条款的独立性原理在实践中还有一个优点,正如《联合国国际商事仲裁示范法》的起草者所指出的,对于希望拖延或希望撤回其仲裁合意的当事人而言,独立性原理使他们无法在法院通过质疑基础合同的效力来质疑仲裁协议的存在或效力,从而打破了他们摆脱仲裁协议约束的如意算盘。[6]
  仲裁条款独立性原理直接关涉基础合同的效力和仲裁条款的效力这两者之间的关系,在这两者关系之外的问题,仲裁条款并非天然就是独立于基础合同的。仲裁条款的独立性作为一种法律的拟制,它具有鲜明的政策目标和功能追求,那就是使仲裁条款无效的情形或概率远远低于基础合同无效的情形或概率,尽可能促进仲裁条款的有效性。仲裁条款的独立性事实上对法院的管辖权力构成了抑制,从而扩大了仲裁管辖权的范围和基础,这深深反映了一种支持仲裁的立法理念。[7]
  在“恒基公司案”中,广东省高级人民法院和最高人民法院武断地认定仲裁条款独立性原理同时适用于仲裁条款的法律适用问题。从裁定仲裁条款无效的结果上看,裁定恰是否定了仲裁条款的有效性而非支持仲裁条款的有效性,恰是在抑制仲裁而非抑制法院,已经违背了仲裁条款独立性的政策目标和功能追求。当然,要完全得出这一结论还需进一步剖析最高人民法院对案件的裁定过程。
  三、基础合同的准据法与仲裁条款的准据法
  在确定仲裁条款的准据法时,是否应完全适用仲裁条款的独立性原理?仲裁条款独立性原理直接关涉基础合同的效力和仲裁条款的效力这两者之间的关系,然而仲裁条款的法律适用最终虽是为了决定仲裁条款的效力,但法律适用问题是一个独立的问题,并不直接是实体的效力问题,不能直接推导出仲裁条款的法律适用问题也需要适用独立性原理。[8]因此,在确定仲裁条款的准据法时,仲裁条款的独立性并不是分析的逻辑起点,而应回到仲裁条款的原初状态,即仲裁条款是合同的不可分割的一部分,仲裁条款的法律适用和合同其他条款的法律适用一样,取决于整个合同的法律适用。
  然而合同的准据法最终会触及合同的效力,包括触及仲裁条款的效力。当合同依据其准据法是有效的,在不受仲裁条款独立性原理的影响下,其中的仲裁条款的效力当然是有效的;当合同依据其准据法是无效的,此时是否需要求助于独立性原理而去单独寻找仲裁条款的准据法,以便尽可能促使仲裁条款有效呢?对此,英、美诸国的判例法在确定仲裁条款的准据法时,首先都摒弃了仲裁条款的独立性,认为合同准据法同时适用于仲裁条款,但当合同准据法认为仲裁条款无效时,他们又纷纷转向独立性原理,通过寻求仲裁条款独立的准据法,或允许当事人单独约定仲裁条款的准据法,或以仲裁地法作为仲裁条款的准据法,以尽可能地促使仲裁条款有效,[9]仲裁条款独立性原理于是扮演了“替补”的角色。
  在商业实践中,当事人单独为仲裁条款约定准据法的情形是非常罕见的,最为常见的是只为整个合同约定了准据法。[10]因此,执着于分析当事人是否为仲裁条款单独约定了准据法,这在现实中没有多大意义,相反,作为分析问题的起点,应首先认定当事人为整个合同约定的准据法应适用于仲裁条款,当事人的意思自治贯穿于仲裁条款,此时仲裁条款没有独立性可言。著名仲裁法学者麦金(Merkin)教授就此认为:“整个合同的法律选择条款一般也被解释成是同时支配仲裁条款的,除非仲裁条款自身表明了极其相反的情形。”[11]其中的例外情形或是当事人罕见地为仲裁条款单独约定了准据法,或是合同准据法导致仲裁条款无效时,法官有可能为仲裁条款去考虑其他的准据法。
  最高人民法院在“恒基公司案”的裁定书中写到:“当事人对确定仲裁条款效力的准据法是可以在合同中约定的,但这种约定必须是明确约定,合同中约定的适用于解决合同争议的准据法,不能用来判定涉外仲裁条款的效力。也就是说对仲裁条款效力的准据法要与解决争议适用的准据法相区别。”依此分析可以看出,最高人民法院极其狭隘而机械地理解了仲裁条款独立性原理,将仲裁条款的独立性看成是仲裁条款固有的性质,将其形式主义化而适用于仲裁条款的一切问题,为寻求仲裁条款的“独立”而寻求独立,殊不知仲裁条款的独立性是一实用主义原则或功能主义原则,在个案中若不去探讨仲裁条款独立性原理将会实现的实用主义目的或功能主义政策,机械适用反而会与该原理的价值目标背道而驰。不幸的是,“恒基公司案”恰恰犯了这样的错误。
  而且,最高人民法院亦没有很好地理解

  ······

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