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【期刊名称】 《行政法学研究》
以功能最适当原则构建和完善中国上海自由贸易试验区制度
【英文标题】 Constructing and Improving Shanghai Pilot Free Trade Zone System by the Most Appropriate Function Principle
【作者】 朱应平【作者单位】 华东政法大学{教授}
【分类】 海商法
【中文关键词】 功能最适当;自贸试验区;立法权;管理体制;法律适用
【英文关键词】 The Most Appropriate Function; Pilot Free Trade Zone; Legislative Right; Management System; Law Application
【文章编码】 1005-0078(2015)01-050-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 1
【页码】 50
【摘要】

功能最适当是现代国家机关组织和活动的重要原则,它是指,国家机关设置、权力配置、国家机关的调整和改革、国家机关之间关系以及法律适用等,均要基于实现其功能考虑。根据这一原则,中国上海自由贸易试验区开展改革创新试点要有充分的立法支持;要按照该原则设置国家机关、配备专业人员、保持适当稳定;根据这一原则处理国家机关之间相互关系、解决法律适用中的冲突等。只有做好这些工作,自贸试验区的任务才有可能实现。

【英文摘要】

The most appropriate function principle is a major principle for modern state organizations and activities, which means that the function realization should be taken into consideration first before state organization establishment, power allocation, state organization adjustment and reform, state organization relationship as well as law application. Based on this principle, the carrying out of reform and innovation pilot in Shanghai pilot free trade zone needs sufficient legislative support as well as due establishment of state organizations and related professional staffs, keeping proper stability. The solution of state organizations’ relationship as well as law application conflicts should also be based on this principle. Only by doing these, the task of the pilot free trade zone may be realized.

【全文】法宝引证码CLI.A.1200156    
  一、功能最适当原则的一般要求
  功能最适当是现代国家设立国家机关、配置权力、调整和改革国家机关、处理国家机关之间关系的重要原则。它源于德国宪法法院对“功能的权力分立”的解释。基本含义是:就国家权力的行使在功能与组织上划分的依据,是以各该事务于自身的组成结构及决定程序等各个层面均具最佳条件者作为判断的标准。[1]美国、日本通过功能主义的方法,达到与德国同样的结果。我国台湾地区也借鉴了德国经验,将功能最适当作为设立国家机关、配置国家权力、调整国家机关之间关系的重要原则。[2]
  该原则直接关系到国家机关设置、权力配置是否科学,进而影响到权力能否得到有效运行等重大问题。特别是在考虑行政机关设立、配置权力、处理行政机关之间关系时,这一原则显得越来越重要。[3]根据这一原则,在确立了国家机关功能后,要给承担职能的国家机关授予与履行功能相匹配的相关权力,要建立与其功能相适应的管理体制,建立健全与功能相适应的法律规范适用制度。否则,某项功能就很难有效地实现。中国(上海)自由贸易试验区(以下简称自贸试验区)就是如此。
  我国《宪法》和法律虽然没有明确规定功能最适当原则,但是实际上内含在宪法法律的相关规定之中。我国的实践证明,立法者按照这一原则去立法,设立相关机关、配置相关权力,宪法法律设立的国家机关就能发挥作用。反之,国家机关不能很好地承担职责,并可能导致国家权力的不合理配置、甚至虚置与空转。
  二、功能最适当原则对自贸试验区立法权行使的要求
  国务院批准的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》对其功能做了明确规定。将其总体目标确定为:“经过两至三年的改革试验,加快转变政府职能,积极推进服务业扩大开放和外商投资管理体制改革,大力发展总部经济和新型贸易业态,加快探索资本项目可兑换和金融服务业全面开放,探索建立货物状态分类监管模式,努力形成促进投资和创新的政策支持体系,着力培育国际化和法治化的营商环境,力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区,为我国扩大开放和深化改革探索新思路和新途径,更好地为全国服务。”上海市人民政府2013年《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》(以下简称《办法》)3条规定了它的区域功能:自贸试验区推进服务业扩大开放和投资管理体制改革,推动贸易转型升级,深化金融领域开放,创新监管服务模式,探索建立与国际投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系,培育国际化、法治化的营商环境,发挥示范带动、服务全国的积极作用。
  据此规定,中国上海自贸试验区有四项功能:一是推进服务业扩大开放和投资管理体制改革;二是推动贸易转型升级,创新监管服务模式;三是深化金融领域开放;四是探索建立与国际投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系,培育国际化、法治化的营商环境。
  根据功能最适当原则,自贸试验区承担如此重大的功能,其立法权行使上要与之相匹配,否则可能因为立法不足,使之处于违法状态;或者使其处于无法运作状况,从而无法达成其预定功能。根据我国现行立法体制,可以从三个方面行使好涉及“自贸试验区”的立法权。
  (一)全国人大及其常委会积极立法
  自贸试验区需要全国人大及其常委会制定法律,为其开展改革创新工作提供依据。但遗憾的是,这两个主体至今没有制定专门的法律。全国人民代表大会常务委员会《关于授权国务院在中国上海自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》决定:授权国务院在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国(上海)自由贸易试验区内,对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资,暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批(目录附后)。上述行政审批的调整在三年内试行,对实践证明可行的,应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的,恢复施行有关法律规定。本决定自2013年10月1日起施行。仅仅制定这样一个授权决定是明显不足的,还要制定专门的法律,为之提供直接的组织和行为规范保障。
  (二)国务院积极行使授权立法权
  根据《立法法》规定的立法体制,以及一直以来的惯例,国务院应当积极制定行政法规,支持自由贸易区的工作。目前国务院批准发布的只有关于《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》、国务院《关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》、《国务院关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整实施有关行政法规和经国务院批准的部门规章规定的准入特别管理措施的决定》等少数决定。这些规定还满足不了自贸试验区具体管理的现实需要。
  我国实践中有一个惯例,允许国务院先在法律未修改的情况下进行改革试点,然后再通过制定或者修改相关法律。在自贸试验区立法上也许可以采用这一模式。比如,经过探索的关于公司注册最低资本金的取消,是非常积极的改革探索,但这一做法与修订之前的《公司法

果然是京城土著

》相冲突,直到2013年12月28日十二届全国人大常委会第六次会议审议并通过的公司法修正案“事后追认”了这一改革的合法性。而且全国人大授权国务院调整实施的法律文件中并没有包含《公司法》。未来会有更多问题浮出水面。比如,关于未来自贸区离岸金融市场的监管规则,依照世界通例,取消存贷比和存款准备金的要求,这就涉及到《商业银行法》等法律的修改问题。如果修法还未实施,那些自下而上的制度试验一定会触到法律的礁石。除全国人大以及全国人大常委会所制定的法律之外,国务院层面的行政法规和部门规章也会遇到同样的适用问题。再比如,金融领域开放和自由化的一个关键是行政管制的放松,但目前几乎所有行政管制的权力都集中在中央部门,地方可以做的事情非常有限。例如,金融衍生品市场的发展需要一套能与之相适应的法律制度去保障。金融衍生产品市场所必须的终止净额结算制度就与我国现行的《破产法》的规则不相一致。在这个问题上,世界各国通常会通过一些特别的立法进行处理。这些问题影响自贸试验区的改革创新工作,可否由国务院先行允许中国上海自贸试验区开展试点?
  再如,上海市和重庆市政府关于试点房产税改革的权力就是来自国务院的授权。但是根据《宪法》13条关于财产权、第56条关于公民有依照法律规定纳税的义务的规定,税收立法实行法律保留原则。《立法法》也有明确的规定。虽然《立法法》9条没有将此类立法纳入绝对法律保留范围,允许国务院在获得全国人大及其常委会授权的情况下制定行政法规,且不得再次转授权给其他国家机关行使。但是实际上,国务院授权上海市和重庆市政府开展征收房产税的试点的决定缺乏全国人大及其常委会的明确授权。不过,全国人大及其常委会一直未予干涉,这可以视作其默示性授权;国务院对上海市、
  重庆市的授权也是违反《立法法》的,但是全国人大及其常委会没有处理,说明其默示同意。这种处理问题的方式显然违反《宪法》和法律,但是这似乎是全国人大及其常委会处理问题时形成的“惯例”,喜欢以这种默示国务院转授权的方式行使权力。
  在诸多法律没有明确修改的情况下,国务院授权或者默认上海市先行变通执行法律和行政法规,全国人大及其常委会不予干预,这可能成为未来中国上海自贸试验区解决现行法律滞后的一个路径。
  (三)明确授予上海市地方立法权
  在上述法律或者授权不足的情况下,全国人大或者其常委会应当通过明确授权,允许上海市人大及其常委会制定自贸试验区的法规,授权上海市人民政府制定这方面的规章。采用类似授权经济特区的立法模式,使上海市人大及其常委会获得相应的变通法律和行政法规执行权的授权。这是目前最容易做到的。
  目前,全国人大常委会只授权国务院调整适用涉及三资企业审批的相关法律条文。而自贸区在可预见的未来试验过程中,需要突破的既有法律障碍远远不止这些,诸如《公司法》、《商业银行法》、《证券法》、《物权法》、《担保法》等基础性法律规范都有可能面临需要调整的问题,如何处理这些法律冲突问题?笔者认为,通过上海市地方立法,即上海市人大及其常委会行使地方立法权,在不违反《宪法》规定、不违反法律和行政法规基本原则的前提下,制定自贸试验区的法规,允许其变通执行相关规则,但不得违反基本原则。换言之,上海市地方法规可以变通法律和行政法规的某些规则,但不得违反其基本原则,通过这种方式来解决立法不足的问题。
  笔者提出前述主张是基于功能最适当原则的要求。中央给上海市授予了进行改革创新试点的重要任务或者说是一项重要的功能,按照权力运行规律,当然应当授权其行使实现此项功能所需要的职权,这也就是我们通常所说的职权职责相一致的原则。如果只施加职责而缺乏配套的职权,其结果可想而知:上海市无法完成中央授予的自贸试验区改革创新的重任;或者在缺乏全国人大及其常委会授予变通性立法权的情况下,要完成此项重任,只能突破现行法律的规定。无论哪一种情况,都是违反功能最适当原则和法治原则的,也是违反客观事物发展规律的。所以最明智的方法就是通过全国人大及其常委会向上海市人大及其常委会作出授权,授予其行使变通性立法权,即对相关法律和行政法规的某些具体规则进行变通性规定。
  三、功能最适当原则对上海自贸试验区管理和执法体制的要求
  功能最适当原则是国家机关设置、人员组成、权力配置和调整的科学原则。将这一原则适用于我国上海自贸试验区国家机关的组织和活动,中国上海自贸试验区在管理和执法体制上,至少要符合下列要求:第一,自贸试验区管理机构的设置符合功能要求。所谓功能就是上述文件和规章中规定的开放、投资管理体制改革的功能;贸易转型、创新模式的功能;金融改革的功能、国际贸易投资和贸易规则体系的功能。第二,自贸试验区相关行政机关之间关系的处理要按照有利于上述功能实现的要求加以确定。第三,机关职权职责的配置要以最有利于其功能实现的原则来进行安排。第四,机关人员资格要求和职务调整等要以最有利于功能实现来加以考量。凡是不利于上述功能实现的体制,上海市人民政府应当对此进行相应的调整。
  (一)自贸试验区管理机构的类型和试验时间要考虑经济贸易特点
  我国自由贸易区作为一个扩大了的经济实体,应具有高度的商业性特征、行政自治特征、机构精简特征及服务性特征。其管理内容包括充分按照公益事业原则进行的区域工商管理及充分按市场原则进行的区域经营管理。[4]从上海市政府《办法》的内容来看,服务性比较突出。如《办法》7条规定了集中服务场所:“管委会应当依据自贸试验区的区域布局和企业需求,设立集中办理行政服务和管理事项的场所。”同时也能看出“行政自治”的特点。这是因为在《办法》中没有对自贸试验区管委会如何受监督作出规定。这一处理方法显然是出于维护行政自治的考虑。
  但是在商业性特点和精简上似乎没有得到很好的体现。
  1.自贸试验区管委会对其商业性特点考虑不够。其他国家和地区各有不同的管理营运机关。香港设立的海港、空港管理机制,属于民营公司负责经营。新加坡的海港属于民营公司模式,空港属于民航局管理。荷兰的海港由市政府与港务局经营与开发,其空港实行私有化。在美国,由美国商业部对外贸易委员会管辖当地海(空)港主任担任执行秘书,负责执行监督管理业务。我国台湾地区的国际机场港为现有的管理机关;特区则为特区的原有机关。
  从其他国家和地区来看,自由贸易区在许多国家和地区均委由民间企业管理与经营。例如新加坡、香港等,且成效显著。从自由贸易区的功能属性对其管理机关来说,应当考虑其突出的经济贸易属性,要考虑未来由民间企业管理、经营机制纳入其中。
  根据相关文件规定,上海自贸试验区管委会是上海市人民政府的派出机构,具体落实自贸试验区改革任务,统筹管理和协调自贸试验区有关行政事务。自贸区管委会主要包括办公室、人力资源局、政策法规研究室、经济发展局、财政和金融服务局、规划建设和管理局、综合监管和执法局和洋山报税港区办事处、外高桥办事处、浦东机场综合保税区办事处几个部门。总体看,上海自贸试验区尚未考虑到管理组织机构上配置有商业性特点。
  2.目前自贸区的功能有不适当的扩大,也使管理机构很难体现出自贸区应有的商业性特点。我国上海自贸试验区有很强的政府推进的特点,不可能采用公司化的组织模式,在目前短短的三年时间内,也很难吸收民间企业管理、经营的机制。但从长远来看,这是必由之路。我国要考虑到完全由行政机关来管理可能遇到的传统弊端。传统上行政机关习惯于运用权力干预经济发展事务。而自由贸易区最大的特点、最本质的特点就是要求经济资源,它要求政府尊重市场机制,尽量减少干预。即政府管得越少越好。政府过多管制的结果,往往造成浪费、效率差、扭曲资源配置、官商勾结、贪污腐败等负面影响。
  目前,中央和地方都有扩大中国上海自贸试验区功能的迹象。上海市提出,上海要加快先行先试,尽快探索形成可复制、可推广的经验,为国家全面深化改革作出应有的贡献。“为国家全面深化改革作出应有的贡献”,这个要求超出了上海自贸区的功能范围。
  2013年国务院《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》“二、上海市人民政府要精心组织好《方案》的实施工作。要探索建立投资准入前国民待遇和负面清单管理模式,深化行政审批制度改革,加快转变政府职能,全面提升事中、事后监管水平。要扩大服务业开放、推进金融领域开放创新,建设具有国际水准的投资贸易便利、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区,使之成为推进改革和提高开放型经济水平的‘试验田’,形成可复制、可推广的经验,发挥示范带动、服务全国的积极作用,促进各地区共同发展。有关部门要大力支持,做好协调配合、指导评估等工作。”这里所要求的“可复制、可推广”是指自贸试验区方面,但由于这里提到了“使之成为推进改革和提高开放型经济水平的‘试验田’”,容易使人误解该自贸试验区承担的是全面改革创新试验的任务。
  十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》第七部分“构建开放型经济新体制”,其中提出“(24)放宽投资准入。……建立中国上海自由贸易试验区是党中央在新形势下推进改革开放的重大举措,要切实建设好、管理好,为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验。在推进现有试点基础上,选择

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