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【期刊名称】 《经济法研究》
合同自由的限制:目标、方法与后果
【作者】 茅少伟【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 合同法【期刊年份】 2014年
【期号】 1(第13卷)【页码】 280
【全文】法宝引证码CLI.A.1200114    
  引言
  合同自由是私法的精髓,也是市场经济的灵魂。无论是先验伦理还是功利主义,都能较妥善地说明合同自由的正当性与可欲性[1]但在法学视野下,更为关键的是,合同自由是一种制度性自由,即利用合同制度的自由。[2]在我们讨论合同自由的限制之前,有必要先澄清几点容易被忽视的大背景。第一,在现代国家与市场的关系中,首要特征是,国家普遍承认市场机制的作用,并提供了一套可执行的合同制度。如果缺少这种基础性的制度供给,合同自由的深度与广度将大打折扣,甚而消失殆尽,稍微回忆一下历史就能理解这一点。第二,在合同法中,尽管强制性规定更引人注目,但合同法提供的任意性规定在鼓励交易、降低成本、传导信息等方面也发挥了极为重要的作用。[3]第三,一般认为,20世纪以来,随着市场经济的演变、公私法的交融、私法的社会化,私法自治的基础已被严重侵蚀,因此合同自由受到了越来越多的限制。但这种断言没有充分注意到同时增强的另一股反方向的力量——与以往任何时代相比,今天普通居民收入结构的变化和可支配收入的增长、商品与服务数量和品种的丰富,都在实质意义上大大扩充了合同自由的效力范围。[4]
  因此,合同自由仍然是“原则”,并且只有在这样的背景下,讨论合同自由的限制才有意义。而作为一种制度性自由,合同自由从来都是有限度的。所不同的只是,在不同的时代,国家对合同自由的干预,是基于不同的理由,追求不同的目标,使用不同的方法,产生不同的后果。本文即旨在梳理法律限制合同自由的原因、目标、方法与后果,并指出根据不同的管制目标来设置、调整管制方法和后果的必要性,以及在立法和司法上应当注意的事项。当然,限于篇幅,本文的讨论只能是一个非常粗疏的勾勒,拋砖引玉耳。
  一、管制目标:有效性与渗透性
  法律干预源于市场与合同制度的不完美,而这种“不完美”又主要由两个因素导致。
  第一个因素是市场与合同制度能够有效发挥作用的前提条件不存在或者被削弱了。[5]例如,我们常假定市场是充分竞争的、信息是足够完备的、交易活动是没有负外部性的,但事实并非如此。如果市场里存在垄断性的力量,信息也是不完备且不对称的,当事人的谈判能力与获取信息的能力就是不平等的,而主体平等是合同自由最根本的保障,没有平等的自由只是空中楼阁。[6]当事人之间的交易还可能不当影响第三人利益或者社会利益。
  第二个因素是市场与合同制度的渗透性。在一定意义上,市场机制与合同制度只是一种价值中立的技术工具,会自然渗透到各个领域,而有些领域,是国家和社会认为市场力量不应介入或者至少不应由市场力量主导的。自由总是有一种自我扩张的冲动,直到遇到“不可不止”的界限。我们需要适当的规则和机制来判断何时何处为“不可不止”。
  法律干预显然并非解决这些问题的唯一方法,也未必总是最好的方法。法律可以与非正式制度(信誉、文化、行规等)、当事人自治相配合。但是,由于其可普遍适用、可强制执行的特点,法律的作用在事前(ex-ante)和事后(ex-post)都常是关键的。
  法律对合同自由的管制所欲达成的目标,也就是尽力治愈前述两种因素带来的不完美:(1)增强市场与合同制度的有效性,鼓励竞争、抑制垄断,增强弱势方当事人的谈判能力,降低弱势方当事人获取信息的成本,促进当事人之间的平等。(2)限制市场与合同制度渗透性,维护公认的伦理价值或政策目标、维持共同体生活的目的等。借用拉兹(J. Raz)在The Morality of Freedom一书中使用的概念,即合同法应当尽量保护重要的社会形式(social forms)。[7]如果说,前一种对合同自由的干预,恰是为了重塑自由的必要条件,是为了实现“真正”的合同自由;那么,后一种干预,特别是一些家父主义(paternalism)色彩的安排(例如对自己权利的处分的限制)[8],则确实限制了当事人的选择范围。
  二、管制方法:缔约与设计自由
  合同自由,就是个人通过合同这一制度来安排个人生活的自由,主要包括缔约自由和设计自由。[9]因此,法律干预合同自由的方法,大略言之,也可基本分为两类:
  (一)对缔约自由的限制
  法律对于缔约自由的限制,包括对是否缔约、与谁缔约、如何缔约的自由的限制。
  对于是否缔约自由的限制,主要是指法律规定在特定情形下,当事人有与交易相对人订立合同的义务。对方提出要约的,非有正当理由,不能拒绝承诺,即所谓“强制缔约”义务。[10]典型的就是公共运输、电力、电信、邮政等公用事业经营者的缔约义务。[11]
  对于与谁缔约的自由,法律通常很少干涉,最多是基于资质原因将一方主体限制在一定范围。例如,根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第10条第1款,投保人在投保时应当选择具备从事机动车交通事故责任强制保险业务资格的保险公司。但是,在存在优先购买权的场合,权利人(房屋承租人、有限责任公司股东、合伙人、共有人等)行使优先购买权时,也可以说,在一定程度上,相对人因此丧失了与谁缔约的自由。[12]
  对于如何缔约的自由的限制,主要在于合同形式问题。法律有时要求合同必须采取书面形式[13],或者批准、登记才能生效。[14]特别的形式可以起到一定的提请注意、传递信息的功能,“给不熟悉商业的人以深思熟虑的机会,从而防止他们遭遇异常情况”[15]批准、登记的要求则便于国家实现特定的管制目标。此外,告知、说明义务本是合同法中一项普遍的诚信要求,但有时法律会要求一方当事人作充分的信息披露。[16]这已超越了一般的诚信标准,体现了法律缓和当事人之间信息不对称的目的,也可看做是对如何缔约的限制。
  (二)对设计自由的限制
  法律对于设计自由,即对合同内容的限制,根据其特点可分为直接限制
  和授权限制。
  直接限制是指,由立法直接规定当事人在合同中必须采纳或者不得采纳的内容。主要方式包括:(1)法律要求合同必须具备某些条款(如《劳动合同法》第17条第1款规定的必备条款);(2)法律直接对当事人赋予权利或施加义务,并且当事人一般不得通过特别约定排除其适用;(3)法律要求合同某些内容必须符合特定的最低或最高标准(如住房租赁租金管制、自然人借款利息管制、最低工资等);(4)法律明确规定合同中的某些内容将不能产生法律效力,例如根据《合同法》第53条,两种特定的免责条款无效。[17]
  授权限制是指,立法并不直接规定当事人须在合同中采纳或不采纳何种内容,而只是提出一定标准,将具体的效力性判断留给法院,典型的就是《合同法》第52条第(四)项和第(五)项规定的两种合同无效事由(违反“社会公共利益”或“强制性规定”)。
  三、管制后果:多重影响及启示
  对于合同自由的干预,采用不同的管制方法,会产生不同的、多重的法律后果。而方法与后果是否得当,是否能较好地完成管制目标,也需要进行恰当的评估。
  (一)管制后果的多重性
  1.对合同过程的影响
  法律干预会对合同成立、生效的要件或方式产生影响。例如,有的合同须满足法律规定的批准、登记的特别生效要件。法律规定当事人须采用书面形式的,只有当事人采用了书面形式,或者虽未采用书面形式但一方已经履行主要义务且对方接受的,合同才能成立(《

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  •  卷首语
     《经济法研究》 2014年 第1期 
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