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【期刊名称】 《法律适用》
论民事执行救济制度体系
【作者】 朱新林
【作者单位】 最高人民法院中国应用法学研究所{助理研究员,法学博士}
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 执行行为异议;案外人异议之诉;债务人异议之诉;许可执行之诉;分配方案异议之诉
【期刊年份】 2015年【期号】 7
【页码】 105
【摘要】

对民事执行救济的制度体系进行理论探索具有重要的理论与实践价值。研究民事执行救济理论体系的逻辑起点是“执行瑕疵”的类型化分析—执行违法与执行不当,其理论支撑在于程序保障,从位阶上看,可以分为一般救济制度和特殊救济制度,特殊救济制度主要是指分配方案异议之诉,一般救济制度又可分为程序性救济制度和实体救济制度,其中实体性救济制度按照提起主体的不同,可以分为案外人异议之诉、债务人异议之诉和许可执行之诉。

【全文】法宝引证码CLI.A.1207309    
  
  民事执行中,国家公权力介入了私人权益的实现过程,由于民事执行追求迅速、高效地实现申请执行人的债权,难免出现侵害当事人合法权益的现象。为了规范执行行为,避免当事人的合法权益受到侵害,有必要为执行当事人专门设定救济程序。但是违法或不当的执行行为多种多样,相应的救济制度也分门别类。从这个意义上讲,民事执行救济制度是一个综合的制度体系。由此,也引申出一个基本的理论问题:组成部分上看,科学的民事执行救济制度体系究竟包括哪些制度分支?结构关系的层面上看,这些制度分支之间的逻辑与位阶关系如何?目前,学术界很少专门探讨民事执行救济制度体系,多是概括地将民事执行救济制度分为程序性救济和实体性救济两大类,然后结合现行《民事诉讼法》的规定从实然的角度去列举执行异议和异议之诉。对于我国处于初创阶段的民事执行救济制度而言,这种解释学的研究方法,对于司法实践具有重要指导意义。但是对于有效回应前述民事执行救济制度体系的组成部分、结构关系及其背后所蕴含的正当性基础和理论依据显然是不够的。
  科学的制度体系,不是凭空臆造的,更不是零散无序的,必须植根于司法实践的需要,必须有合理的结构。制度本身不是目的,特定功能的实现与问题的解决才是制度存在的根据。也只有这样的制度体系,才能够为立法、司法提供指导,真正解决司法实践中的问题,实现公正与效率。有学者指出:“真正秉承科学方法从事学术研究的人士,则更为强调从经验事实中发现规律,并将规律抽象为概念、原理和思想,从而作出理论上的贡献。”[1]基于此,本文的研究路径,不是“理论到理论”的演绎,而是从“功能—结构”的视角着眼于“问题到理论”的凝炼,即首先分析强制执行程序中有哪些侵害执行当事人、案外人合法权益的行为?再按照一定的标准与方法(主要是逻辑的和系统的)对这些违法或不当执行行为进行归类。在此基础上进行理论上的考察与拷问:需要赋予执行当事人、案外人何种救济手段?其正当性何在?不同救济手段之间有何种关系?换言之,以违法、不当执行行为的种类、性质作为构建民事执行救济制度体系的逻辑起点并展开分析。
  一、研究现状:学说与评析
  (一)有关民事执行救济制度体系的学说
  第一种观点认为,我国现行民事执行救济体系已经基本具备程序性执行救济与实体性执行救济相结合的体系,并且严格按照现行民事诉讼法和相关司法解释的规定,将执行异议分为执行行为异议、案外人异议、参与分配异议,将执行异议之诉分为案外人异议之诉、标的物许可执行异议之诉、参与分配异议之诉。如张卫平教授认为,根据民事诉讼法和相关司法解释的规定,我国民事执行程序中的执行救济主要包括执行异议、执行异议之诉和执行回转。其中执行异议可以分为三类:第一类是当事人、利害关系人对违法执行行为的异议;第二类是案外人对执行标的向法院提出的异议;第三类是关于分配方案的异议。执行异议之诉又包括三种:案外人异议之诉、申请人标的物许可执行之诉、分配方案异议之诉。[2]江伟教授、谭秋桂教授亦持类似观点,只是将执行回转排除在执行救济体系之外。[3]
  第二种观点,对民事执行救济的制度体系进行了初步的提炼,即根据理论界的通说和大陆法系的典型立法,将其划分为一般执行救济和特殊执行救济,一般民事执行救济分为程序上的执行救济和实体上的执行救济两类。实体上的执行救济又可进一步分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。程序上的执行救济主要指执行异议,即当事人或其他利害关系人认为执行机关的执行行为在程序上违法时,在执行程序终止前,提请执行法院纠正其违法或不当的执行行为。[4]例如,我国台湾地区学者杨与龄教授认为,民事执行救济可以分为一般救济方法和特殊救济方法,一般救济方法又可分为程序上救济方法和实体上救济方法,程序上救济方法指当事人或利害关系人对于违背执行程序上规定之执行行为之救济方法,包括声请、声明异议和抗告,实体上救济方法,系指债务人或第三人基于实体上之法律关系,请求排除不当之强制执行之方法,包括债务人异议之诉和案外人异议之诉。特殊救济方法系对于特殊执行程序所设特别救济方法,例如分配表异议。[5]陈计男、陈荣宗、张登科在相关教材中持类似观点。大陆学者李浩教授、翁晓斌教授亦将民事执行救济方法分为程序性执行救济和实体性执行救济。[6]
  第三种观点,对前述理论通说进行了改造,将债权人异议之诉(主要表现为许可执行之诉)纳入到了民事执行救济的体系之中,代表了学术界在这个问题上新的研究动向。马登科教授认为,狭义上的执行救济包括执行债权人执行异议、执行债务人执行异议和案外人执行异议等程序上的执行救济,以及债务人异议之诉和案外人异议之诉的实体性执行救济;广义上的执行救济除此之外,实体性执行救济在主体上还应当包括债权人,救济形式包括许可执行之诉。[7]陈娴灵教授在其专著中对执行异议之诉的体系,即实体性救济措施的体系进行了考察后,主张债权人异议之诉、债务人异议之诉和第三人异议之诉构成一个完整的民事执行异议之诉体系。其中债权人异议之诉包括债权人许可执行之诉和债权人参与分配异议之诉,债务人异议之诉包括一般债务人异议之诉和债务人参与分配异议之诉。[8]
  (二)对上述学说的评述
  民事执行救济制度在我国民事诉讼立法中,尚属于比较新鲜、复杂的事物,上述3种观点从不同角度进行了阐述,具有开拓性的贡献,且各有所长。第1种观点对我国现行民事诉讼法中执行救济的种类进行了细致的梳理,有助于厘清我国的制度现状。第2种观点则立足于德国、日本和我国台湾地区的立法,进行了理论上的提炼和总结,是学术界的通说,为进一步深化认识、总结规律提供了理论框架。第3种观点对传统理论有所突破,是比较晚近的观点。它将许可执行之诉纳入到民事执行救济的制度体系之中,[9]契合了立法潮流。例如,我国台湾地区1996年“强制执行法”修订之前,对于执行根据有无或执行根据效力是否扩张的争议,通过执行异议来解决。但是1996年修订立法时,考虑到执行当事人是否适格乃实体上争议,于“强制执行法”第14条之2第2项规定了许可执行之诉。[10]我国大陆地区,无论是学者起草的强制执行法草案,还是最高人民法院执行局起草的草案,也逐渐意识到这个问题,规定了针对执行当事人适格争议的许可执行之诉制度。应该说,第3种观点的出现,正是对这种立法动向的理论回应。
  尽管如此,上述观点也有进一步斟酌和商榷的余地。第1种观点,立足于现行法的解读,是一种“脚踏实地”的做法,注定了“仰望星空”方面还不足:民事执行救济,作为一个复杂的制度体系,其应然组成部分和关系如何?第2种观点是理论界的通说,体系清晰,但是已经无法回应司法实践的需求,也未能及时反映立法动态。尤其是在执行难的背景下,变更和追加执行当事人在实践中应用得愈发广泛,而这种日趋广泛的运用由于相关制度的缺失可能沦为执行中的随意,[11]演变为执行乱。执行当事人适格争议的正当程序保障—许可执行之诉也逐渐引发了实务界和立法部门的重视。因此,传统的观点,或许需要重新审视和调整。
  第3种观点,尽管注意到许可执行之诉的重要性并纳入到整个执行救济体系中,也存在有待完善之处:分配方案异议之诉、许可执行之诉、债务人异议之诉、案外人异议之诉的位阶如何?对于它们位阶的分析,不仅关系到对其功能的认识,更涉及到立法技术、立法体例的安排。如果认为分配方案异议之诉与债务人异议之诉、案外人异议之诉是并列的关系,就应该放在执行救济的一般规定之中,如果只是适用于特定类型的案件和特定程序,则作为特殊救济的一种放在立法中的相应位置。法宝
  由此可见,目前学术界对于民事执行救济制度体系的认识,尚处于浅尝辄止的阶段,在实然与应然、体系稳定性与开放性、一般与特殊之间,还有诸多难以自圆其说之处,对民事执行救济制度体系的正当性根基、组成部分和结构关系等一序列重要问题没有专门论证和展开,有待进一步深入探讨。
  二、逻辑起点:执行违法与执行不当
  当我们讨论民事执行救济制度体系的时候,首先面临一个问题是:强制执行以生效法律文书为依据,以为债权人提供司法保障为目的。[12]既然如此,为何还需要执行救济制度呢?事实上,有效的制度从来不是凭空产生的,具有存在正当性的制度才可能焕发出持久的生命力。对于民事执行救济而言,执行违法与执行不当的存在,正是其存在的根据。换言之,执行违法与执行不当,是构建民事执行救济的逻辑起点。执行违法与执行不当的表现形式,决定了执行救济制度的内容;执行违法与执行不当的类别则决定着执行救济制度的结构。
  (一)执行违法
  强制执行系以国家之权力,对个人之自由或者财产加以干涉。因此,须具备法律所定之要件,且依法律所定之形式、限度以及程序,始得为之,此为现代法治国家之基本要求。执行机关应该严格遵守强制执行法及相关规定,违背其规定的执行行为就属于违法执行。对于违法执行,应当撤销,否则违背了正义观念。[13]这里的执行行为,不仅包括作为,也包括消极不作为。不仅包括责令债务人履行义务等执行命令行为、采取执行措施及分配执行财产等执行实施行为,还包括作出执行裁判的执行裁判行为。但是对于执行裁判行为提起异议,应当仅限于执行裁判程序违法为由,因实体权利义务关系发生的争议,应当通过其他方式解决。[14]违法执行行为在实践中常常表现为如下情形:法院违反管辖规定在自己管辖范围之外采取的执行行为、受理执行申请后未在法定期限内采取积极的强制执行措施、未及时查封、扣押而导致执行财产流失、违反某一执行行为的适用条件规定、违反禁止性规定而实施、违反实施某一执行行为应遵循的方法、措施和具体程序规定的。
  (二)执行不当
  执行机关之执行行为,依强制执行法之规定虽非违法,但执行结果却与实体法之权利关系不符者,称为不当执行。[15]现行民事执行法采取审执分离原则,所以执行机关对于实体法上的权利与义务没有实质的审查权或义务。这是出现不当执行现象的主要原因。[16]因为不当执行不属于违法执行,执行机关没有理由不执行。但是如果放任这种不当执行,存在侵害案外人、债务人利益的可能性,同样违背正义观念。
  如前所述,在司法实务中,执行救济事项相当丰富,究竟对那些实体问题争议要予以救济,是首先要解决的问题,这也是构建民事执行中实体问题争议救济制度的基础,对于司法适用和立法完善具有重要指导意义。结合德国、日本和我国台湾地区的相关立法条文以及学理上的总结,我们可以将执行不当情形下不同主体可能提出的异议事由归结为以下3大类。
  1.债务人的实体异议事由。其一,债务人主张生效法律文书所载债权消灭或有妨碍债权人请求的事项存在。可使请求权的全部或一部分绝对消灭的事项,如清偿、提存、抵销、免除、混同、解除条件成就、和解、撤销权或解除权的行使、消灭实效的完成、免除债务的法律施行等;可使请求权的全部或一部分相对消灭的事项,如债权的让与或债务的承担等;妨碍债权人请求的事由如债权人同意延期、债务人为同时履行之抗辩、债务人对请求之标的行使留置权等。债务人之所以可以主张前述异议事由,因为对生效的法律文书而言,在法律文书生效后到执行程序的启动毕竟是经过了一段时间,期间有可能产生消灭或妨碍债权人请求权发生的事由。执行根据可以分为与确定判决有同一效力至执行根据、无确定判决同一效力执行依名义两类,对于前者,不仅具有执行力,且具有既判力,异议的事实必须发生在执行根据成立之后,并且必须是新发生的事实。对于后者,既可以是执行根据成立前也可以是执行根据成立后所发生的债权不成立、消灭或妨碍债权人请求的事项。其二,债务人主张非执行根据效力所及。执行根据上所载的债权人、债务人固然为适格的执行当事人,但是由于执行当事人追加、变更制度的存在,执行根据在特定情形下对于第三人(被变更或追加为债务人)亦有效力,该债务人主张非执行根据效力所及的实体争议也时有发生。其三,在参与分配程序中,债务人对于没有取得执行根据但是有优先受偿权而参与分配的债权人,可以对债权存否、金额大小提起异议。但是对持与确定判决同一效力执行根据的债权人,异议事由以执行根据成立后发生的事由为限,不容任意争执。
  2.案外人的实体异议事由。强制执行,应以债务人的财产为标的,但因强制执行重在迅速,执行法院就执行标的物是否为债务人所有,仅依外观上事实认定,与实际未必符合。且债务人的财产,因第三人享有权利而不得执行者也有。执行法院认定此种执行标的物属于债务人的财产而对之执行,虽难指违法,但系不当,并使第三人实体上权利蒙受损害,于此场合,[17]案外人可以主张对执行标的物有足以阻止强制执行的实体权利。
  3.债权人的实体异议事由。其一,强制执行之债务人为何人,原则上应依执行根据之记载决定。[18]但由于在一定条件下,执行根据效力范围可以扩张至执行根据所载债务人之外的第三人。债权人据此以该第三人为债务人申请强制执行时,执行法院当调查所列债务人是否为执行根据效力所及,如果认为债务人非执行效力名义所及,应该以申请不合法为由,驳回债权人的申请。债权人如果有争议,应有救济途径。其二,在参与分配程序中,债权人如果对于其他债权人债权存否或分配金额提出异议,其他债权人或债务人对此发表了反对陈述,使得该实体争议未能终结,由此产生了分配债权及其金额大小的争议需要解决。
  三、理论追问:救济程序正当化之思考
  前文已经分门别类地将执行程序中可能侵害当事人、案外人合法权益的违法执行、不当执行进行了分门别类的梳理,一个进一步的追问就是:针对这些执行侵害行为,应该采取何种救济措施,其理论基础何在?
  对于违法执行行为,救济途径为执行异议,其理论基础可以从违法执行行为的性质入手分析。
  其一,从行为性质上看,违法执行行为,本质上是一种程序上的瑕疵,执行根据与执行当事人之间实体关系是没有争议的,可见争议是执行机构的公权力与执行相对人的私权之间的争议,是权力与权利之间的争议。对公权力侵害私权利进行救济的法理基础在于权力制约和权利救济。[19]因此,有必要赋予执行当事人、案外人执行异议权,从而能够启动救济程序,并通过异议审查的方式实现“执行裁决权”对“执行实施权”的横向监督与制约。而民事诉讼,指的是民事纠纷的主体,请求国家解决民事争议的活动。[20]民事诉讼是一种当事人对立的结构,民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议。[21]通过民事诉讼的方式来解决执行行为违法显然是不合适的。
  其二,从审查内容上看,执行当事人、案外人认为执行行为违法,要求撤销或者变更,决定了司法审查的重点是执行行为的实施是否具备合法要件、是否符合法定程序。事实上,作为公权力机关,执行机关对于所实施的执行行为之合法性负有证明责任。有无法律依据、是否遵循了法律程序,相对比较容易查明。在案情复杂的情况下,

  ······

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