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【期刊名称】 《法学》
完善征地制度需改革征地权的纵向配置模式
【作者】 欧阳君君【作者单位】 江西财经大学法治江西建设协同创新中心
【分类】 土地法
【中文关键词】 纵向权力配置;土地征收程序;分批次征地;按项目征地
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 152
【摘要】

我国土地征收程序虽不断完善,但政府的违法征地行为却未能得到有效约束。有必要从国家权力配置的层面来反思征地程序改革。我国的土地征收分为按项目征地与分批次征地。按项目征地的纵向权力配置以建设项目审批或核准权与“两审批”权为主导,分批次征地的纵向权力配置以土地利用年度计划的审批权和供地权为主导。现有的征地纵向权力配置与运作,对于土地征收程序具有十分重要的影响,是现行土地征收程序无法发挥实盾作用的重要原因。为此,有必要废除分批次征地模式,并对按项目征地的权力配置做适当调整。

【全文】法宝引证码CLI.A.1214260    
  
  根据宪法和法律规定,公共利益、征地程序与征地补偿,是土地征收制度的三大基本构成要素。在三要素中,征收程序最为重要,国家征地权的规范化也主要从征收程序着手。必须肯定,我国的征地程序制度建设已经取得了长足的进步。然而,土地征收程序的逐渐完善,却未能有效约束政府的违法征地行为,因征地纠纷引起的恶性冲突事件依旧时不时地见诸报端。这表明征地权滥用另有原因。长久以来,国家权力的配置对土地征收程序的影响为人们所忽视。笔者认为,要使征收程序真正发挥作用,必须考察国家权力配置对征地的影响。这是因为,一方面,我国的经济社会发展长期由政府所主导,在实行土地公有制的背景下,政府支配着土地这一重要资源;另一方面,在现行土地征收前置程序、审批程序和实施程序中,行政权力的运行都呈现出高度的封闭性和单一性特征,既没有给社会公众太多的参与空间,也极力排斥立法机关、司法机关的介入。土地征收程序的改革需要从国家权力的横向配置出发,重新划分立法、行政与司法机关的权限,但实践中,国家权力纵向配置对于土地征收程序的影响更加重大。为此,有必要考察征地权的纵向配置,为进一步规范土地征收程序提供参考。
  一、我国土地征收中的纵向权力配置
  我国的土地为国家或集体所有,但是根据《土地管理法》43条的规定,除少数例外情形外,“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”。所以国家基本垄断了土地一级市场,集体土地要成为建设用地,必须先经过政府征收。同时,依据该法第44条规定,我国的土地征收程序可以分为两大类:一是道路、管线工程和基础设施建设项目等单独选址,实行按项目征地;二是按土地利用年度计划,实行分批次征地。审视土地征收程序,不能仅将“申请征收的地方政府报批”作为始发端、将“补偿安置争议协调”作为结束端,而应该根据权力的影响力,来决定是否将征地的前置程序与后续处置程序纳入其中,做到把研究“致力于整体行政活动过程中所出现的各种流动发展、互动结构,以发现真正问题之所在”。[1]下面,就看看这两类土地征收程序的具体运作情况。
  (一)按项目征地中的纵向权力配置
  根据我国法律、法规的规定,建设项目的审批或核准,是按项目征收必不可少的前置程序,它对正式的土地征收具有决定性影响。因为在这类征地模式中,农用地转建设用地很大程度上是项目建设的结果,对项目的依附性很强。可以说,一旦项目批了,征地则势在必行,可谓是“无项目,不征地”。并且,征地是为项目服务的,而项目不一定都是为公益服务。于是,落实项目既是征地主体的主要工作目标,也是下级政府具体实施征地的动力。为此,有必要把项目审批或核准程序纳入到按项目征收程序之中去考察。
  以资金来源不同,按项目征地中的“项目”可分为政府投资项目与非政府投资项目。其中,政府投资项目采用审批制,其流程十分复杂,大致可归纳为:[2](1)项目建设单位向发展改革部门报送项目建议书,提出立项申请,发展改革部门审查通过后下达项目建议书批复文件;[3](2)项目建设单位依据建议书批复文件,分别向建设规划、国土资源、环境保护、节能评估、地震部门等申请办理规划选址、用地预审、环境影响评价、节能评估、地震安全性等评价手续;(3)项目建设单位向发展改革部门报送可行性研究报告,提出审查批准申请,发展改革部门审查通过后下达项目可行性研究报告批复文件;(4)组建项目法人等。[4]只有在完成投资项目的审批流程之后,才有可能启动用地报批程序,即项目单位持项目批准文件、规划选址、用地预审意见和土地测绘机构出具的土地勘测定界技术报告书等向国土资源管理部门申请办理用地报批手续。国土资源管理部门则依据《土地管理法》的规定向有“两审批”权,即农用地转建设用地审批权与土地征收审批权的国务院或省级人民政府申请土地征收。
  非政府投资项目若属于《政府核准的投资项目目录》范围,项目单位要先取得项目用地预审意见、节能审查意见、环境影响评价审批文件等,然后再向项目核准机关报送项目申请报告,项目核准机关“主要从维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断等方面依法进行审查,作出是否予以核准的决定”,获得核准之后,进入土地征收的审批程序。[5]非政府投资项目若不属于《政府核准的投资项目目录》范围,则采用备案制进行必要的管理。近年来,地方政府发布的有关企业(社会)投资项目备案管理办法一般规定,除产业政策禁止发展,或者依法应报核准或审批的项目外,项目备案机关应当予以备案。[6]所以,从性质上看,备案管理并不属于行政许可,而更应该将其作为行政确认来看待。有的地方政府的规范性文件甚至明确表述,“企业投资项目备案,是一项告知性服务措施”,[7]投资项目备案程序,并不需要将用地预审批等作为前置程序。简言之,投资项目备案,对投资主体用地申请并没有实质性的制约效果。
  由此可见,土地征收能否进入申请报批环节,前提在于建设项目能否通过审批或核准。根据国家发展与改革委员会发布的《政府核准投资项目管理办法》(国家发展和改革委员会令第11号),以及地方政府发布的政府投资项目管理办法与各省级人民政府发布的《政府核准的投资项目目录》,项目的审批或核准权限是以项目性质(如是否跨境、年产量等)为标准来划分中央及地方各级政府投资主管部门(一般指发展改革部门)的审批权限,至少是上级投资主管部门审批或核准下级政府的申请。所以,作为前置程序的项目审批或核准程序,各级政府投资主管部门的权力不可小觑。建设项目获得审批或核准后,需要征收土地的,则正式进入征地程序,即地方国土资源部门报批,国务院或省级人民政府作出“两审批”决定。所以,按项目征收中的纵向权力配置分为两个部分:一是建设项目审批或核准中的纵向权力配置,以各级政府投资主管部门为主导;二是正式征地程序中的纵向权力配置,以“两审批”权限机关为主导。
  (二)分批次征地中的纵向权力配置
  《土地管理法》规定,地方政府依据国民经济和社会发展计划、国家产业政策、土地利用总体规划以及建设用地和土地利用的实际状况编制土地利用年度计划,报国务院或省级人民政府批准。在获得批准之后,土地利用年度计划成为地方政府申请土地征收的基本依据。在实践中,除按项目征地外,大多数的征收都是地方政府依据土地利用年度计划分批次报批。至于征收之后,土地如何具体利用,则由市、县人民政府批准,无需上报上级政府,因此实践中市、县两级政府拥有很大的供地权。鉴于分批次征地供地的特殊性,同样需要将其纳入征地程序来考察。
  总体上看,分批次征地的主要环节有三个:一是土地利用年度计划能得到批准;二是分批次征地申请得到批准;三是土地被征收之后的供地。其中,土地利用年度计划与征地的审批主体都是国务院或省级人民政府。从形式上看,为了防止征地权滥用,有效保护耕地,由国务院或省级人民政府掌握“两审批”权限有其合理性。然而,分批次征地并不涉及被征收土地开发利用的具体指向,决定国务院或省级人民政府是否作出征地决定的关键在于地方政府分批次征地申请是否符合土地利用年度计划,而分批次征地申请一旦获批,如何供地就由市县政府裁量。所以,从这个意义上说,主导分批次征地纵向权力配置的实际上是土地利用年度计划的审批权和征地决定作出后的供地权。
  二、纵向权力配置对土地征收程序的影响
  不同征地程序的纵向权力配置并不一致,且其中的主导性权力亦有所差异。故有必要将两类权力配置对土地征收程序的影响分而述之。
  (一)按项目征地中的纵向权力配置对土地征收程序的影响
  虽然我国的宪法与《物权法》都明文规定,征收应以公共利益为目的,但在实践中,按项目征地既可能服务于公益性建设项目,也可能服务于营利性建设项目。在这方面,“连淮扬镇”高铁项目与广东湛江钢铁项目非常典型,这两个项目能够说明纵向权力配置对按项目征地程序的影响。
  江苏省扬州市地处长江北岸,曾因运河而兴,亦因运河而衰。至2004年扬州火车站建成之前,扬州一直与铁路无缘,可以说“铁路梦”是扬州人的百年梦。为了实现与苏北的铁路联通,1995年扬州就委托中铁第四勘测设计院集团有限公司完成《新建铁路淮安至扬州线预可研报告》。经过扬州市、镇江市、淮安市以及江苏省政府、原铁道部的共同努力,国家发展和改革委员会于2013年8月才正式发文批复“连淮扬镇”铁路项目建议书(发改基础[2013]1636号),该项目得以正式立项。但是,立项并不意味着可以立即开工建设,因为批文虽确认了连云港至镇江铁路建设的必要性,但铁路如何过江、怎样设站等问题尚未最终确定方案。在完成铁路沿线勘察和最为复杂的“工程可行性研究报告”后,国家发展和改革委员会于2014年9月30日批复“连淮扬镇”铁路可行性研究报告,为“连淮扬镇”铁路开工建设奠定基础。[8]
  根据新闻媒体的报道,虽然该项目的土地征收与房屋拆迁工作直到2015年10月才开始展开,[9]但2015年8月31日施工招投中标工作却已完成。至目前为止,笔者尚未看到该项目因为土地征收而引起纠纷的报道,因此可以推测,整个征收过程应该是相当顺利的。依据土地征收的正当程序之要求,土地在被征收之前,政府应该发布征收公告并组织必要的听证——包括征地必要性的听证与征地补偿方案的听证。但是,在政府与公众看来,该高铁项目的公益性是毋庸置疑的。不少地方政府与公众对高铁项目可谓是翘首以待。[10]所以,即便个别被征收人对征收目的存疑,也绝对不可能对抗整个项目。但是,从理论上讲,任何项目都是有风险的。即使作为整体的高铁项目的公益性无可置疑,也不代表其必要性就一定没有争议,不代表高铁项目的具体走向、站点设置都是最优化且符合公共利益的。然而,在强大的政府与民意压力之下,我国高铁项目很少开展与征地公益性、必要性有关的听证。
  此外,纵向权力配置并不能有效地限制地方政府的权力。“连淮扬镇”高铁项目的发起人是扬州市政府,发展到后期,江苏省政府与铁道部(2014年后为铁路总公司)成为项目的主导者,最后的批准机关是国家发展和改革委员会。政府投资能够保证地方GDP的增长,对地方政府官员而言,这无疑是极大的诱惑。与此同时,政府投资与基础设施建设对促进国家经济发展具有十分重要的作用,某些重大投资本身就是中央政府一手主导的。所以,尽管建设项目需要经过中央或上级政府的审批或核准,但在很大程度上,中央(上级)政府与地方(下级)政府的利益是一致的。土地征收的“用地预审批”和“两审批”程序的开展并不会出现太大阻碍。由此可见,一个经过千辛万苦获得的高铁建设项目,土地征收的相关程序设置很难发挥应有的限权作用。
  如果说“连淮扬镇”高铁项目尚具有高度的公益特征,那么广东湛江钢铁项目则具有典型的营利性特征。在2004年国务院发布的《政府核准的投资项目目录》当中,钢铁产业位列其中。然而,后来国家对钢铁产业的投资与布局进行了严格控制。国务院于2013年针对钢铁、水泥、电解铝等产能高度过剩产业发布了《关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》(国发〔2013〕41号),要求“严格要素供给和投资管理,遏制盲目扩张和重复建设”。然而,在2012年5月,国家发展和改革委员会核准了广东湛江钢铁基地项目的申请。实际上,该项目的征地在2008年就已启动,因为当时湛江钢铁项目已经拿到国家发展和改革委员会的“路条”(即同意前期开工的批复文件)。时任湛江市委书记陈耀光提出,全市上下要“调动一切可以调动的力量,按计划、高质量地完成征地拆迁任务”,“如果我们在(2009年)3月底前交不出土地,就会失去市场先机,宝钢集团的资金就有可能先调往别处,钢铁基地的建设就可能要推迟一两年。”[11]而湛江钢铁基地工程建设用地征收直到2014年底才获得国务院的正式批准。[12]
  与“连淮扬镇”高铁项目征收不同,湛江钢铁项目征收的必要性与公益性是值得怀疑的。[13]然而,按照湛江当地媒体的描述钢铁既是眼下擎起全市工业的脊梁,也是将来走向海洋强市的必经之途。因此,湛江人对于‘钢铁梦’的追求比任何人都要强烈、都要执着。从1978年到2012年,整整34年,湛江与钢铁的‘马拉松式恋爱’才修成正果,[14]所以,在国家发展和改革委员会没有正式核准湛江钢铁项目的情形下,湛江市为了吸引宝钢的投资,在2008年就已经迫不及待地开展了征地工作。尽管从程序上讲这是明显违法的。简言之,在地方领导的意志决心和项目核准的艰难紧迫性面前,法律法规对该项目土地征收的制约形同虚设。学者们所设想的在征地之前允许被征收人参加对征地目的进行的听证,也不会有太大作用。
  当前,我国按项目征地的前提是建设项目得到中央或上级部门的审批或核准。一般而言,建设项目越大,项目审批或核准机关的层级越高,牵涉到的部门越广,获得批准的难度也越大。因此,一旦建设项目获得审批或核准,之后的建设项目征地就势在必行,即便违反法定征地程序也在所不惜。此外,建设项目在获得审批或核准之前,项目申报人往往需要经过国土资源部门的“用地预审批”。根据《建设项目用地预审管理办法(2008修正)》(国土资源部令第42号)第4条规定,“建设项目用地实行分级预审。需人民政府或有批准权的人民政府发展和改革等部门审批的建设项目,由该人民政府的国土资源管理部门预审。需核准和备案的建设项目,由与核准、备案机关同级的国土资源管理部门预审。”建设项目如果是由中央或省级人民政府审批或核准的,该建设项目的用地预审主体为国土资源部或省国土资源厅。这意味着在审批或核准过程中建设项目申请主体已经取得了土地征收的“通行证”,正式的土地征收审批反而只是走过场而已。
  (二)分批次征地中的纵向权力配置对土地征收程序的影响
  如前所述,分批次征地是地方政府土地征收的主要方式之一。查看各地发布的分批次征地公告可以发现,公告的内容主要包括被征收土地的位置、面积、补偿安置标准等。至于被征地的用途,有的公告并未提及,有的虽然提及但都是概括性地表述为“工业用地”、“居住类用地”、“公共管理与公共服务用地”、“工矿仓储用地”等。至于征地决定做出之后,被征收土地的具体使用与安排,则由市、县政府批准。所以,分批次征地的“两审批”权力功能,主要是体现为对土地用途的宏观管理,而非对基层政府行为的微观规制。
  分批次征地中的纵向权力配置直接形成了这样一种局面:国务院或省级人民政府进行土地征收的“批发”,基层政府进行土地出让的“零售”,整个征地过程完全是一种封闭性的权力运作过程。它对征地程序的影响主要有:
  首先,被征收人几乎没有参与征地过程的空间。至于所谓的知情权,被征收人至多也只能知道土地要被征收。至于土地为何被征收,以及被征收之后如何使用,被征收人并不知情。被征收人唯一可以和政府展开博弈的,就是在土地征收安置补偿方案上与政府讨价还价。一旦政府以低价征收,高价出让被征收土地,或者政府为降低招商成本竭力压低征收补偿标准,被征地人的利益遭到严重损害,就容易引发征地冲突。近些年来发生的征地冲突事件,如山东平度纵火案、云南晋宁施工冲突事件、山西运城征地冲突事件等都属于这种情况。
  其次,无法建立起土地征收的利益衡量程序。土地征收中涉及到的利益应该包括征地公益、被征地人利益以及农地公益,只有征地公益大于被征收人利益和农地公益,征地才具有正当性,[15]而这需要按照正当的征地程序来衡量。事实上在分批次征地的整个过程中,各种利益的考量都是分割进行的:“两审批”程序考虑农地公益,方案补偿听证程序考虑被征地人利益,征地后的具体供地考虑项目利益。系统的利益衡量程序在分批次征收的权力配置中无法生成,各种利益之间的衡量自然也就无法进行。可以说,没有系统的利益衡量程序,征地补偿方案听证会也常常演变为被征地人利益最大化的博弈场。正因如此,虽然社会公众与新闻媒体常常对被征地人权利受到侵害抱以同情之心,但农民期待征地也是一个不可否认的事实。[16]一旦政府与被征地人在补偿方案上达成了一致,征地将顺利进行,但这一“合谋”的后果则

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