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【期刊名称】 《法商研究》
我国刑法中的“从其规定”探究
【副标题】 以《刑法》第37条之一第3款的规定为分析对象【作者】 欧阳本祺
【作者单位】 东南大学法学院{教授、博士生导师}【分类】 刑法总则
【中文关键词】 从业禁止;从其规定;援引范围;适用规则
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 104
【摘要】

在司法实践中,人民法院极少依据1997年《中华人民共和国刑法》第37条之一第3款规定的“从其规定”援引其他法律、行政法规来判处从业禁止。“从其规定”属于法律拟制性的授权规定,是我国刑事立法中的特有现象。应该从纵向和横向两个向度对“从其规定”所援引的其他法律、行政法规的范围进行限缩。“从其规定”并非要求放弃刑法的规定。从业禁止适用中的“从其规定”只是授权人民法院在必要的时候可以突破“3年至5年”的限制,依照其他法律、行政法规规定的期限来宣告从业禁止。应当在“从其规定”的前面增加“可以”二字,使“从其规定”由强制性规定变为任意性规定,以便与该条第1款的任意性规定相协调。

【全文】法宝引证码CLI.A.1265509    
  
  《中华人民共和国刑法修正案(九)》[以下简称《刑法修正案(九)》]首次在我国刑法中设置了从业禁止制度。在此之前,我国只有其他法律、行政法规规定有从业禁止制度,于是围绕从业禁止制度形成了“刑法规定”与“其他法律规定”并行的局面,而如何协调两者的适用,就成为一个不可回避的问题。对此,《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第37条之一第3款规定:“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定”。该款规定看起来简单明了,“从其规定”是我国刑法对人民法院的强制性要求,人民法院理应据此来判处从业禁止,但是考察《刑法修正案(九)》施行以来的司法实践不难发现,其实在司法实践中极少有人民法院依据“从其规定”援引其他法律、行政法规来判处从业禁止。这一现象的出现理应引起我们的关注。
  一、“从其规定”的司法适用现状
  在《刑法修正案(九)》施行以前,我国有些行政法律、法规就规定了从业禁止制度。例如,《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)第76条规定:“从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节严重的企业或者其他单位,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员10年内不得从事药品生产、经营活动”。《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第135条第2款规定:“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的,终身不得从事食品生产经营管理工作,也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。”《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道路交通安全法》)第91条第4款规定:“醉酒驾驶营运机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,吊销机动车驾驶证,依法追究刑事责任;10年内不得重新取得机动车驾驶证,重新取得机动车驾驶证后,不得驾驶营运机动车。”2006年1月29日颁布的《娱乐场所管理条例》第5条规定:“有下列情形之一的人员,不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业:(1)曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪,制作、贩卖、传播淫秽物品罪,走私、贩卖、运输、制造毒品罪,强奸罪,强制猥亵、侮辱妇女罪,赌博罪,洗钱罪,组织、领导、参加黑社会性质组织罪的……”根据这些行政法律、法规的规定,一定期限的从业禁止是特定违法行为的必然后果。也就是说,只要行为人实施了相关的违法行为,就必然会被处以一定期限的从业禁止行政处罚。那么,当行为人的行为构成犯罪,从而同时触犯刑法与相关行政法律、法规时,人民法院在追究行为人刑事责任的时候,是否“从其规定”援引其他行政法律、法规的规定来判处从业禁止?这里实际上包括两个问题:一是从业禁止的启动是否“从其规定”,二是从业禁止的期限是否“从其规定”。笔者收集的实证材料表明对此应给予否定的回答。
  (一)从业禁止的判处没有“从其规定”
  行政法律、法规往往都规定实施特定的违法行为必然会导致对行为人实施从业禁止的处罚,行政管理实践也严格遵循行政法律、法规的要求。例如,广东省中山市火炬开发区枕边游戏医疗器械店经营者周某于2014年12月8日至2014年12月15日销售假药“持久速勃延时片”,涉案假药的货值300元,违法所得180元。广东省中山市食品药品监督管理局认定周某的行为属于销售假药的违法行为,依据《药品管理法》第74条、第76条的规定,决定没收假药,罚款1500元,并禁止周某10年内从事药品销售、经营活动。该行政处罚得到人民法院的支持。[1]这里的问题是,如果行为人生产、销售假药的行为构成犯罪,那么人民法院是否必须根据《药品管理法》第76条的规定来判处从业禁止的刑事处罚呢?对此,实证统计的数据给出了否定的回答。笔者在北大法意“中国裁判文书库”中检索到2016年案由为“生产、销售假药罪”的刑事判决书75份,其中60份判决书的刑事处罚只有主刑和附加刑的判决,没有涉及从业禁止;只有15份判决书在主刑和附加刑之外涉及了从业禁止,但是都规定“禁止被告人在缓刑考验期内从事与药品生产、销售有关的活动”。显然,这是关于缓刑禁止令的决定,而不是关于从业禁止的决定,其适用的依据是1997年《刑法》第72条的规定,而不是1997年《刑法》第37条之一的规定。又如,对于生产、销售有毒、有害食品罪,人民法院是否必须根据《食品安全法》第135条第2款的规定对犯罪分子判处从业禁止呢?答案同样是否定的。笔者在北大法意“中国裁判文书库”中检索到2016年案由为“生产、销售有毒、有害食品罪”的判决书67份,其中43份判决书只有主刑和附加刑的判决,没有涉及从业禁止;有24份判决书作出了在缓刑考验期内不得从事相关活动的禁止令,其适用的法律依据是1997年《刑法》第72条的规定,没有判决书涉及1997年《刑法》第37条之一关于从业禁止的规定。
  由此可见,虽然其他法律、行政法规明确规定对特定的违法犯罪行为必须判处从业禁止,并且1997年《刑法》第37条之一也明确规定当其他法律、行政法规对从业禁止另有规定时“从其规定”,但是在司法实践中人民法院在追究犯罪分子刑事责任时并没有按照“从其规定”的要求援引其他法律、行政法规来判处从业禁止。
  (二)从业禁止的期限没有“从其规定”
  1997年《刑法》第37条之一规定的从业禁止期限为“3年至5年”,而其他法律、行政法规规定的从业禁止的期限往往较长。例如,根据《药品管理法》第76条的规定,从业禁止的期限为10年;根据《食品安全法》第135条第2款的规定,从业禁止的期限为终身;根据《道路交通安全法》第91条第4款的规定,从业禁止的期限为终身;根据《娱乐场所管理条例》第5条的规定,从业禁止的期限为终身;根据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第233条以及《证券市场禁入规定》第5条的规定,证券犯罪分子的从业禁止期限为终身。那么,对于这些其他法律、行政法规明确规定了从业禁止期限的犯罪行为,人民法院在判处从业禁止时是依据1997年《刑法》第37条之一的规定还是依据其他法律、行政法规的规定来决定期限呢?
  笔者在“中国裁判文书网”上以“法律依据为《刑法》第37条之一的”进行检索,得出有效判决书19份。其中,涉及生产、销售假药罪的判决书5份,涉及生产、销售有毒、有害食品罪的判决书8份,涉及交通肇事罪的判决书2份,涉及危险驾驶罪的判决书2份,涉及重大劳动安全事故罪的判决书2份。就从业禁止的判处期限而言,都是“3年至5年”,而没有援引其他法律、行政法规规定的从业禁止期限。例如,5份生产、销售假药罪判决书宣告的从业禁止期限都是“3年”,而不是《药品管理法》规定的“10年”;8份生产、销售有毒、有害食品罪判决书宣告的从业禁止期限也都是“3年”,而不是《食品安全法》规定的“终身”;2份醉酒型危险驾驶罪判决书宣告的从业禁止期限分别是“4年”与“5年”,而不是《道路交通安全法》规定的“终身”。
  二、“从其规定”所援引的其他法律、行政法规的范围
  从外延上讲,其他法律、行政法规对从业禁止的规定既可能针对违法行为,也可能针对犯罪行为,因此其范围大于刑法规定的范围;从性质上讲,其他法律、行政法规规定的从业禁止属于“行政处罚”,而刑法规定的从业禁止属于“刑事处罚”。因此,这里需要解决的问题是,人民法院在追究犯罪分子刑事责任时何以能够援引其他法律、行政法规关于行政处罚的规定?德、日等国是否也存在援引其他法律、行政法规的类似刑法规定?是否其他法律、行政法规关于从业禁止的所有规定都可以被刑事判决所援引?下文将依次论述这些问题。
  (一)“从其规定”的性质
  在我国刑法典中,援引其他法律、行政法规的立法主要有两种情况:一是刑法分则中的空白罪状规定,二是刑法总则中关于刑事责任的规定(如1997年《刑法》第31条、第37条之一、第101条)。刑法分则中空白罪状的作用在于援引其他法律、行政法规来说明行为的构成要件符合性或者违法性。例如,哪些行为属于1997年《刑法》第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,必须结合其他法律、行政法规的规定来加以认定。也就是说,这里的其他法律、行政法规的作用在于说明行为的构成要件符合性。又如,1997年《刑法》第133条规定造成交通事故的行为必须“违反交通运输管理法规”才能构成交通肇事罪。在此要求援引交通运输管理法规旨在说明行为的违法性。由于空白罪状援引的其他法律、行政法规旨在补充说明行为的构成要件符合性或者违法性,因此其法律适用不存在特别的困难。
  与刑法分则空白罪状对其他法律、行政法规的援引原理不同,1997年《刑法》第37条之一的“从其规定”涉及的问题是,分别由刑法与其他法律、行政法规加以规定、分属于刑事制裁与行政制裁两种不同性质的从业禁止何以能够衔接起来?回答这个问题的前提是要明确1997年《刑法》第37条之一第3款规定的性质。笔者认为,1997年《刑法》第37条之一第3款的规定属于法律拟制性的授权规定:一方面将其他法律、行政法规规定的行政性从业禁止“拟制”为刑事性从业禁止,将行政处罚“提升”为刑事处罚;另一方面,授权人民法院在追究刑事责任时可以适用其他法律、行政法规的规定。[2]如果要进一步回答为什么我国的刑事立法能够对从业禁止采取这样一种法律拟制性的授权规定,那么还需要对从业禁止的立法模式作一番比较研究。
  (二)从业禁止的立法模式
  首先,从法源看,关于从业禁止的立法存在两种立法模式。第一种为“刑法规定+其他规定的立法模式”,即刑法对从业禁止作出规定,而其他法律、行政法规对相同的行为也作出从业禁止的规定。目前世界上大多数国家的立法采用的都是这种模式,如德国、法国以及中国[《刑法修正案(九)》施行以后]的立法采用的就是这种模式。第二种为“其他规定立法模式”,即从业禁止完全由其他法律、行政法规加以规定,刑法典不作相应的规定。例如,日本学者认为,从业禁止属于资格限制的措施,“明治时代的旧刑法将资格限制作为附加刑予以规定,但是在制定现行刑法时改为特别法上的制裁措施,一直到现在”。[3]《刑法修正案(九)》施行以前我国刑法采用的也是这种立法模式。需要说明的是,不存在只有刑法规定而无其他法律、行政法规规定的立法模式。因为从业禁止涉及各种各样的职业,而现代法治国家对不同职业的管理一般都有相应的法律、法规。
  相比较而言,如果采用上述第二种“其他规定的立法模式”,那么就不存在“从其规定”之类的法律拟制性授权规定。因为从业禁止的适用完全依据其他法律、行政法规的规定,从业禁止制度也不是一个刑法总论中的问题,而是一个特别刑法的问题。即使采用上述第一种“刑法规定+其他规定的立法模式”,也不一定需要作“从其规定”之类的规定。例如,虽然《德国刑法典》第70条规定了职业禁止,其他法律也有职业禁止的规定,但是该法典中并不存在“其他法律、行政法规对从业禁止另有规定的,从其规定”的规定。之所以如此,是因为《德国刑法典》对从业禁止的性质、适用原则、适用条件、适用期限都作了明确、全面的规定,不需要援引其他法律、行政法规的规定。《法国刑法典》中也不存在类似1997年《刑法》第37条之一第3款规定之类的规定。因此,从某种意义上讲,从业禁止制度中的“从其规定”是一个“中国问题”。
  其次,从定性看,刑法关于从业禁止的规定存在4种立法模式。第一种为“刑罚”立法模式,即刑法将从业禁止规定为刑罚。例如,《意大利刑法典》第19条、第30条规定“禁止从事某一职业或技艺”是违警罪的附加刑,期限为1个月以上5年以下。[4]《法国新刑法典》第131-3条、第131-6条规定“禁止从事某种职业或社会活动”是轻罪的刑罚,最长期限为5年。[5]《俄罗斯联邦刑法典》第44条、第45条、第47条规定“剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利”既可以作为犯罪的主刑适用,也可以作为犯罪的附加刑适用;作为主刑为1年以上5年以下,作为附加刑为6个月以上3年以下。[6]第二种为“保安处分”立法模式,即刑法将从业禁止规定为保安处分。例如,《葡萄牙刑法典》第100条规定“禁止从事业务”属于第七章“保安处分”中第四节“不剥夺自由的保安处分”,期限为1年至5年之间。[7]第三种为差异化立法模式,即把不同的从业禁止措施规定为不同性质的法律后果。例如,《德国刑法典》对从业禁止规定得很详细,该法典第44条规定“禁止驾驶”属于附加刑;第61条、第69条b、第70条规定“吊销驾驶证”和“职业禁止”属于矫正与保安处分;第45条规定“担任公职资格、被选举权及选举权的丧失”既不是刑罚,也不是保安处分,而是“附随后果”。[8]第四种立法模式是不明确规定从业禁止的性质。我国采用的就是这样一种立法模式。1997年《刑法》虽然把从业禁止归入刑法总则第三章第一节“刑罚的种类”中,但是既没有在第33条“主刑的种类”中,也没有在第34条“附加刑的种类”中加以列举;同时,我国刑法又没有明文规定保安处分。因此,在我国刑法中从业禁止的定性仍不明确。
  相比较而言,如果刑法把从业禁止规定为“刑罚”,那么在对犯罪行为适用“刑罚”时是无法援引其他法律、行政法规关于“行政处罚”规定的。因为“行政处罚”与“刑罚”之间具有不可逾越的鸿沟,行政处罚无法进入刑罚的适用领域,不存在以罚代刑的可能。[9]但是,如果刑法把从业禁止规定为“保安处分”,那么就为在追究犯罪刑事责任时援引其他法律、行政法规的规定预留了一条通道,即其他法律、行政法规规定的从业禁止通过“行政处罚”—“行政性保安处分”—“保安处分”—“刑事性保安处分”这一通道而进入刑法的适用领域。因为行政性保安处分与刑事性保安处分同属保安处分,两者具有相互转化的可能性。例如,我国有学者认为,以作出规定的法律部门来划分,可以将现行法制中的保安处分措施区分为行政保安处分措施与刑事保安处分措施。刑事保安处分措施由刑法加以规定,行政保安处分措施由其他法律、行政法规加以规定。[10]法国学者也把保安处分措施分为两类:一类是由刑法加以规定的“以刑罚的名称运作的保安处分措施”,如《法国新刑法典》第131-6条规定的“吊销驾驶执照”;另一类是由其他法律、行政法规加以规定的“按照行政性制度运作的保安处分措施”,如《法国交通法典》第14条、第15条规定的“吊销驾驶执照”。[11]虽然1997年《刑法》第37条之一没有规定从业禁止的性质,但是我国有权威学者认为其属于“保安处分”。[12]事实上,也只有将我国刑法规定的从业禁止理解为保安处分,才能使1997年《刑法》第37条之一第3款的规定具有适用空间,才能为其他法律、行政法规关于从业禁止的规定进入刑法适用领域提供可能性。
  接下来需要讨论的问题是,其他法律、行政法规关于从业禁止的所有规定能否都被援引作为刑事判决的依据?笔者的回答是否定的。对此,必须仔细区分其他法律、行政法规关于从业禁止规定的不同类型,合理限缩1997年《刑法》第37条之一所说的其他法律、行政法规规定的范围。
  (三)援引范围的限缩
  从1997年《刑法》第37条之一第3款规定的文字表述看,“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的”,都可以被刑事判决援引。但是,由于如此一来会使刑法的适用范围过于宽泛,与刑法的谦抑性原则相违背,因此有必要对该表述作限缩解释。一般而言,可以从以下两个向度对援引的范围进行限缩。
  1.纵向限缩:排除针对违法行为从业禁止的规定
  从纵向看,可以将其他法律、行政法规规定的从业禁止分为两类:第一类以行为人实施犯罪行为为前提,如《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第146条第1款第2项、[13]《食品安全法》第135条第2款、[14]《中华人民共和国会计法》(以下简称《会计法》)第40条第1款、[15]《娱乐场所管理条例》第5条第1项、第2项的规定,等等。[16]第二类以行为人实施违法行为为前提,如《公司法》第146条第1款第4项、《食品安全法》第135条第1款、《会计法》第40条第2款、《娱乐场所管理条例》第5条第3项、第4项的规定,等等。需要明确的是,只有第一类从业禁止的规定才能进入刑法的适用领域,第二类从业禁止的规定不能进入刑法的适用领域。当行为人只实施违法行为时,仅产生行政责任,而不可能产生刑事责任

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