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【期刊名称】 《法商研究》
岛礁法律地位的解释问题研究
【副标题】 以“南海仲裁案”的实体裁决为中心【作者】 姚莹
【作者单位】 吉林大学法学院{副教授}【分类】 海洋法与空间法
【中文关键词】 南海仲裁案;《联合国海洋法公约》第121条;岛礁;法律地位;条约解释
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 181
【摘要】

相关国家对《联合国海洋法公约》第121条解释实践的不统一和国际司法、仲裁机构对该条解释问题的回避态度充分说明这一问题的敏感性和复杂性。在“南海仲裁案”裁决书第六部分C项中,仲裁庭无视其对相关岛礁法律地位判定问题并无管辖权的事实,对《联合国海洋法公约》第121条进行了细致而又复杂的解释,支持了菲律宾的相关仲裁请求,无视中国在南海的权益。对我国而言,当务之急是批驳仲裁庭在解释《联合国海洋法公约》第121条时存在的悖论,为我国“不接受、不承认”仲裁裁决提供依据,而不是急于澄清第121条的“真实含义”或“正确解释方法”。鉴于此,我国对《联合国海洋法公约》第121条的解释应当审慎地逐步推进,利用联合国秘书处海洋事务和海洋法司主持的专家会发声,争取规则修订的话语权,并在区域、双边和单边层面采取相应的应对措施。

【全文】法宝引证码CLI.A.1265508    
  
  在“南海仲裁案”[1]中,争端双方争议的实质是“南海部分岛礁的领土主权问题”[2]以及“潜在的有关这些海洋地物所产生的海洋区域的划界争端”。[3]由于《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)并不调整岛礁的领土主权争端,同时中国已根据《公约》第298条于2006年作出声明,将涉及海域划界等事项的争端排除适用仲裁等强制争端解决程序,因此菲律宾为绕过这些障碍,不提领土主权与海域划界,只提海洋地物法律地位的判定,将自己的核心诉求包装成15个有关《公约》解释和适用问题的争端,于2013年1月22日根据《公约》附件七对中国提起强制仲裁。菲律宾的仲裁请求涉及中国实际控制的9个海洋地物的法律地位的判定问题即岛礁法律地位的判定问题。2016年7月12日,“南海仲裁案”仲裁庭作出裁决,判定黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁和永暑礁是岩礁,根据《公约》第121条第3款不能产生专属经济区和大陆架,同时判定南薰礁(北)和西门礁为岩礁,根据《公约》第121条第3款不能产生专属经济区和大陆架。
  “南海仲裁案”仲裁庭在裁决书第六部分C项中,通过对《公约》第121条的解释,对岛礁的法律地位问题进行了非常细致的论证。由于该案是《公约》第121条之国际司法实践的首例,加之《公约》第121条对涉及岛礁法律地位的关键问题并未做明确规定,故对该案仲裁庭就岛礁法律地位的论证及判决的合理性进行审视极有必要。
  一、岛礁法律地位的判定:《公约》第121条的解释困境
  “南海仲裁案”仲裁庭对涉案海洋地物之法律地位的裁决依据是《公约》第8部分“岛屿制度”即第121条“岛屿制度”。[4]《公约》第121条第1款对“岛屿”作了界定,即“岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域”;第2款明确了岛屿享有同陆地领土一样的权利即可以享有领海、毗连区、专属经济区和大陆架;第3款(又被称为“岩礁条款”)规定了岩礁的法律地位,[5]该款排除了“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁”拥有专属经济区和大陆架的权利。
  (一)《公约》第121条解释困境之表现
  《公约》共计17个部分,用单独一个部分规定岛屿制度,充分表明缔约国对岛屿制度的重要性和特殊性的认同;但对比《公约》正文共计320条的容量,第8部分仅有的这一个条款略显单薄,这也表明缔约国在此问题上存在分歧,无法达成更为详尽的规定,从而为缔约国对《公约》第121条的解释留下了空间。具体表现为以下两个方面:
  1.岛屿的定义存在理解上的分歧
  在这方面的分歧又表现为两个方面:(1)如何理解岛屿定义中“高潮时高于水面”的表述?一般来说,潮位会随着季节变化而变化,不同季节的高潮潮位不同,那么依据何时的潮位来判断一个陆地区域是否在“高潮时高于水面”呢?另外,任何国家都可以主张采取自己的潮汐基准面以确定位于本国管辖海域内的海洋地物的自然属性,[6]根据不同国家的潮汐基准面会有不同的高潮潮位,那么依据哪一国的潮汐基准面来判断一个陆地区域是否在“高潮时高于水面”(尤其是当沿海国存在重叠的海洋区域时)呢?(2)如何理解“自然形成的陆地区域”?一般来说,“自然形成”意在排除人工岛屿享有海洋区域的可能性。但“自然形成”是强调形成材料的自然属性,还是强调形成过程不得含有任何的人为干预,还是同时强调以上两个方面呢?例如,一国在海中修建某种屏障,海沙就会逆向流动最终堆积成一个岛屿,这种情况如何区分“自然形成”还是“人工建造”呢?[7]又如,一个满足《公约》第121条所有条件的岛屿在气候变化的影响下逐步被海水侵蚀并有消失的危险,国家为阻止这一后果而对岛屿进行了加固措施,这种情况应当如何区分“自然形成”还是“人工建造”呢?
  2.“岩礁条款”含义不清
  岩礁条款具有极大限制沿海国海洋区域扩张的功能,尤其是限制那些远离大陆的小岛所享有的海洋区域。不仅如此,这一条款对相邻或相向国家间的海域划界也会产生重大影响。规定模糊的岩礁条款应当如何适用也引发了大量的条约解释问题。[8]需具体解释的问题可能包括:(1)如何理解“岩礁”,岩礁是一个地质学上的概念还是一个法学上的概念?“南海仲裁案”仲裁员之一的宋斯教授认为,根据起草《公约》的准备文件,岩礁并不是地质学上的概念,而应该可以指所有的地质形态;[9]但查尼教授认为,起草《公约》的准备文件并未对岩礁的地质构造作出界定。[10](2)“岩礁”的法律属性是什么,其是一种特殊的岛屿类型还是具有独立的法律属性?查尼教授认为,岩礁是一种特殊类型的岛屿,否则它不会规定在《公约》第8部分“岛屿制度”之下;[11]而日本在冲之鸟问题上的立场则透视出日本政府主张岩礁是独立于岛屿的一种海洋地质形态。[12](3)面积在区分岛屿和岩礁过程中发挥何种作用?豪德森教授指出,面积是区分岛屿与岩礁的标准;[13]而艾菲任克教授则认为面积不是确定岛礁的决定性因素,但他认为面积因素隐含其中。[14](4)如何理解“不能”,这一表述强调海洋地物自身的能力还是事实状态?戴克教授认为,无人居住的岛屿不能主张专属经济区和大陆架;[15]但更多的学者认为,“不能”不是指无人居住的岛屿,而是指人类无法居住的岛屿,并且有学者进一步指出,随着新技术和新生活条件的出现,岛礁的法律地位可能会随之改变。[16](5)如何理解“维持”,维持是否有时间维度的要求,渔民从事季节性捕鱼而在岛礁上的暂时性居住是否满足这一要求?戴克教授认为,岛屿上必须有稳定的人类社区才能满足维持人类居住的条件,而且需要满足至少50个人永久居住的要求;[17]而查尼教授则认为,维持不需要具有永久性。[18](6)如何理解“人类居住”,人类居住是否具有确定的标准,如可以饮用的淡水、有天然的食物或可以生长植物的土壤、有可以用来建造房子的材料,等等?印度尼西亚大使贾拉尔曾指出,人类没有食物和住房就不能生活,因此岩礁必须满足这些需求才能享有岛屿的法律地位;[19]贾宇研究员指出,人类居住应包括当今人类活动的的基本设施,如学校、医院、教堂、娱乐场所和贸易活动。[20](7)如何理解“本身经济生活”,哪些活动属于经济生活?通常认为,经济生活主要指岛礁上的传统农业活动、开发自然资源及其他生产活动,但越来越多的学者将经济生活进行了扩大解释。例如,宋斯教授认为,即使岩礁上建有灯塔或其他助航设施,该岩礁也可以因为其有助于航行而被认为可以维持本身经济生活;[21]杜伯纳教授认为,经济生活可以包括使用部队、占领岩礁并在其上修建防御工事、在岩礁上建造建筑物或标记、建造科学研究站、实施法律、将岩礁划归附近省份、出版地图与公开历史资料来支持对岩礁的主权要求、允许游客与记者游览岩礁、授予石油公司开发资源的许可、逮捕渔民、创建观光胜地等;[22]查尼教授甚至认为,在岛屿上开设赌场的行为都属于满足《公约》第121条第3款要求的经济生活。[23](8)如何理解“本身”,在岩礁附近领海捕鱼是否属于本身的经济生活,本身是否排除一切程度的外部支援?马英九主张本身要求经济生活所需的资源应仅限于岛屿本身的出产,而不包括其领海内及外地输入的资源;[24]卢芳华教授则认为,本身应该包括岛屿及其毗连的水域和底土。[25]事实上,岛屿的经济生活完全排除外部支援是不可能的,问题的关键在于何种程度的外部支援才能被认为是符合本身的经济活动。[26](9)“维持人类居住”与“维持本身的经济生活”之间是何种逻辑关系?菲律宾认为一个海洋地物必须同时满足维持人类居住和维持本身的经济生活这两个条件才能享有岛屿的法律地位,拥有专属经济区和大陆架;[27]但包括宋斯教授在内的大部分学者认为,维持人类居住与维持本身的经济生活之间是“或”的关系,只要满足其中一个条件,一海洋地物就可以拥有专属经济区和大陆架。[28]可见,要得出一个能够被岛屿制度所包含的岩礁的定义是相当困难的。由此,相关海洋地物是否能产生海洋区域以及它在海域划界中的效力问题,就成为现有海洋秩序中的一个“不稳定因素”。[29]
  (二)《公约》第121条解释困境之溯源
  1.《公约》缔约的历史背景
  《公约》第121条遭遇的解释困境有其形成的历史原因。早在1930年海牙国际法编纂会议期间,各国就已经开始了对岛屿定义的探讨,从那时起,有关岛屿的定义就存在分歧。1958年联合国第一次海洋法会议所通过的《领海和毗连区公约》第10条第一次定义了岛屿,但这只是关于岛屿的一般性定义,各国的分歧依然存在。随着大陆架制度与200海里专属经济区制度的产生与发展,各国更加重视岛屿的法律地位。1958年《领海和毗连区公约》第10条对岛屿所进行的简单、模糊的定义已经无法满足各国的实际需要,因此各国代表强烈呼吁在联合国第三次海洋法会议期间重新制定岛屿制度。经过长达9年的艰苦努力,各国终于缔结了《公约》。受制于各国的严重分歧,《公约》有关岛屿的规定只有一条,并且是两种对立观点妥协的产物,天生具有模糊性。在会议期间,日本、希腊、法国、委内瑞拉、英国、巴西、葡萄牙、伊朗、厄瓜多尔和澳大利亚等国反对将岛礁进行分类处理,要求给予所有类型的岛礁同样的海洋权利;而多米尼加、新加坡、德国、苏联、阿尔及利亚、韩国、丹麦、蒙古、土耳其和哥伦比亚等国则要求对岛礁进行分类,给予不同类型的岛礁不同的海洋权利。[30]最终,两类国家达成妥协,形成了《公约》第121条第3款,但对其中关键术语的含义并未澄清,从而给各国留下了解释的空间。
  2.国家实践的差异
  关于《公约》第121条解释的国家实践的差异主要体现在对有关岩礁问题的解释上。各国主要通过国内立法的方式,对不能维持人类居住或其本身经济生活的岩礁主张专属经济区和大陆架。被引用最为频繁的一个例子是英国关于罗卡尔礁法律地位解释的实践。根据1976年《英国渔业限制法》,英国在距离苏格兰西北海岸约200海里、面积仅为624平方米的罗卡尔礁周围划定了200海里专属渔区,此举遭到邻国爱尔兰、冰岛、丹麦的强烈反对。1997年,英国加入《公约》时放弃了对罗卡尔礁200海里专属经济区的主张。[31]1979年,法国对其所有岛礁(包括克利珀顿岛)宣布了200海里专属经济区。其中克利伯顿岛位于距离墨西哥海岸约670海里处,面积约6平方公里,是个无人居住的珊瑚岛,与该岛相关的唯一的经济活动是在其邻近水域捕捞金枪鱼。2009年,法国向联合国秘书长提交200海里外大陆架的初步信息,地图显示法国以克利珀顿岛为基点主张200海里专属经济区以及2个200海里外大陆架区域。[32]2012年墨西哥提交书面声明,指出墨西哥保留其根据国际法在克利珀顿岛区域所拥有的所有权利。[33]此外,墨西哥、新西兰、巴西、澳大利亚、日本等国都存在对不能维持人类居住或其本身经济生活的岩礁主张专属经济区和大陆架的国家实践。可见各国倾向于对《公约》第121条第3款作扩大解释,对不能维持人类居住或其本身经济生活的岩礁主张专属经济区和大陆架,但这种行为往往遭到其他国家的强烈反对。
  3.国际法院或法庭的回避
  在大多数情况下,国际法院或法庭都尽力回避对《公约》第121条尤其是第121条第3款进行解释,即使进行解释的要求是由一方当事国提出的。[34]岛礁法律地位的判定问题与海域划界密切相关,通常构成划界要考虑的相关情况。此时,国际法院或法庭往往直接划界而不会就《公约》第121条进行解释。一个典型案例是2009年“罗马尼亚诉乌克兰海洋边界案”。[35]在该案中,乌克兰认为蛇岛是《公约》第121条第2款规定的岛屿,而罗马尼亚认为蛇岛是《公约》第121条第3款规定的岩礁,从而两国要求国际法院对蛇岛的法律地位进行界定。而国际法院认为蛇岛所处的位置决定了法院在划界过程中无须考虑其法律地位,从而回避了对《公约》第121条进行解释。
  国际法院或法庭在不得不对岛礁法律地位进行判定时,通常采用其他方式来对岛礁的法律地位进行判定从而回避对《公约》第121条的解释。例如,在“英国诉法国大陆架案”[36]中,英法两国对厄第斯顿石是岛屿还是低潮高地存在分歧,仲裁庭没有明确对其法律地位进行判定,而是认定法国在之前的谈判中已经接受了厄第斯顿石作为划界要考虑的相关基点,从而回避了对海洋地物法律性质直接进行判定。又如,在“丹麦诉挪威格林兰与扬马延岛海域划界案”[37]中,丹麦认为扬马延属于《公约》第121条第3款规定的岩礁,挪威则持相反意见。国际法院通过考察扬马延岛与格林兰海岸线长度比来考虑是否应该赋予扬马延岛专属经济区并得出肯定答案,从而再次回避了对《公约》第121条进行解释。
  二、南海相关岛礁法律地位的判定:“南海仲裁案”仲裁庭对《公约》第121条的解释
  南海相关岛礁法律地位的判定问题是关乎菲律宾核心诉求是否能够实现以及仲裁庭管辖权是否真正成立的关键,而判定岛礁法律地位的唯一依据是《公约》第121条。仲裁庭要想判定南海相关岛礁的法律地位就必须首先明确《公约》第121条的含义。事实上,《公约》第121条从来都不是国际司法或仲裁机构在裁判案件时要考虑的重要问题,在学术文献中也存在着广泛的不同解释。[38]“南海仲裁案”仲裁庭在实体裁决中极其细致地讨论了《公约》第121条尤其是第3款的解释和适用问题,堪称国际司法实践的第一次。对仲裁庭来说,解释《公约》第121条最关键的问题是厘清其第3款的准确含义和适用范围,即如何理解“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁,不应有专属经济区或大陆架”。
  (一)解释依据及方法
  仲裁庭援引了《维也纳条约法公约》(以下简称《条约法公约》)第31条第1款、第3款(b)项以及第32条作为解释《公约》第121条第3款的依据。仲裁庭分别从条约文本、上下文、《公约》的目的和宗旨以及缔约的准备工作几个方面入手对《公约》第121条第3款进行解释。仲裁庭极其细致地检视了构成《公约》第121条第3款的每一个关键词和短语。在这个过程中,仲裁庭援引的依据是《牛津英语辞典》和《简明牛津辞典》,以确保按照条约用语的自然的、通常的含义进行解释,这也是条约解释的基本出发点。在解释完构成《公约》第121条第3款的每一个关键词和短语后,仲裁庭认为还是有许多不确定的地方,因此需要结合上下文并参照条约的目的和宗旨进一步进行解释。在结合上下文对《公约》第121条第3款进行解释时,仲裁庭认为必须从以下两个方面考虑:(1)岩礁与享有全部权利的岛屿是分属不同类别的海洋地物,根据《公约》的规定,海洋地物可以分为享有全部权利的岛屿、岩礁、低潮高地和水下地物四类,故在对《公约》第121条第3款进行解释时,必须结合《公约》第121条的其他条款以及《公约》第13条来进行;(2)《公约》第121条第3款涉及的情况是岩礁不能拥有专属经济区和大陆架,因此在对《公约》第121条第3款进行解释时,必须结合其他海洋区域以及专属经济区制度设立的目的来进行。
  在参考《公约》的目的和宗旨进行解释时,仲裁庭将侧重点放在对《公约》第121条第3款与专属经济区制度设立的目的之间的联系上。专属经济区制度扩张了沿海国的海洋管辖权,是在维护沿海发展中国家人民的利益与传统海洋大国的利益之间妥协、平衡的产物。与专属经济区扩张管辖权不同,《公约》第121条第3款在某种程度上阻止了海洋管辖权的过分扩张,它使得那些非常小的海洋地物不能获得不合理的、过大的海洋空间,以免专属经济区制度成为拥有此种海洋地物国家的“意外之财”。从这个意义上来说,《公约》第121条第3款旨在强化专属经济区制度设立的目的和宗旨。为了充分理解《公约》第121条第3款设立的目的,仲裁庭考察了该条款的缔约历史。仲裁庭注意到该条款曾作为妥协方案的一部分出现在1975年《非正式单一协商案文》中,虽然没有关于妥协方案各部分的详细记录支持,但仲裁庭认为以下几点可以成立:(1)《公约》第121条第3款是一个限制条款;(2)《公约》第121条第3款从来没有被单独讨论,而是与其他部分一同讨论;(3)约文起草者承认存在不同类型的高潮地物,但反对为不同的高潮地物制定特殊规则;(4)面积不是确定海洋地物法律地位的决定性因素。
  (二)解释结论
  仲裁庭在考察了《公约》文本、上下文、目的和宗旨以及《公约》第121条第3款的缔约历史后,得出如下解释结论:(1)“岩礁”不限于由固体岩石构成的地物。高潮地物的地质、地貌特征与其根据《公约》第121条第3款的分类无关。(2)海洋地物的法律地位根据其自然能力确定,不需要外部添加或修改以增加其维持人类居住或其本身的经济生活的能力。(3)“人类居住”的关键因素是居住的非暂时性,只有这样的居民才可以被视为是海洋地物的自然人口,他们在专属经济区的利益才会被保护。人类居住应该被理解为一个稳定的人类群体的定居行为,他们在其上安家或可以留在这里。这样的人类群体不需要很大,在偏远的珊瑚礁上几个人或几个家庭就可以满足条件。游牧民族在某一海洋地物上的定期或惯常的居住就可以构成人类居住,同时土著居民的居住当然构成人类居住。另外,只要非土著居民愿意定居在相关岛屿上,也满足人类居住的条件。(4)“本身的经济生活”与“人类居住”是相互联系的,在多数情况下两者同时存在。《公约》第121条第3款不是指某一海洋地物具有经济价值,而是指它可以维持经济生活。这里的经济生活通常是指定居在某一海洋地物或一组海洋地物上的人类群体的生活或生计。《公约》第121条第3款清楚地规定,经济生活必须是本身的经济生活。因此,经济生活必须源自该海洋地物自身,而不能仅仅集中在领海及其海床上。完全依赖外部资源或将海洋地物作为开采活动的目标但没有当地人参与的经济活动,不构成本身的经济生活。为海洋地物以外人民的利益而开采某一海洋地物自然资源的经济活动构成营利性的资源开发活动,但不构成该海洋地物本身的经济生活。(5)根据《公约》第121条第3款,一个海洋地物只要能够满足“维持人类居住”或“维持其本身的经济生活”这两个条件中的任何一个条件,就可以拥有专属经济区和大陆架。但事实上,仲裁庭认为如果一个海洋地物上有稳定的人类群体居住,通常就会有本身的经济生活。需要注意的一个例外情况是,人们可以通过相互联系的海洋地物网络来维持生活。(6)《公约》第121条第3款强调的是一个海洋地物具有“维持人类居住”或“维持其本身的经济活动”的能力,而不是该海洋地物当前的或已有的居住情况或经济生活。该海洋地物的能力必然是一种客观存在。(7)判断一个海洋地物是否具有维持人类居住或维持其本身的经济活动的能力必须建立在个案分析的基础上。可以确定一些有助于判断某一海洋地物是否具有这种能力的主要考虑因素,包括是否具有能够确保一群人在一个海洋地物上生活不特定的一段时间的充足的水、食物和容身之所。(8)判断一个海洋地物是否具有维持人类居住或维持其本身的经济活动的能力需要适当考虑一种潜在的情况,即一组小岛集体维持人类居住或经济生活。《公约》第121条第3款要求一个海洋地物本身能够维持人类居住或经济生活,这就明确排除了对外部供应的依赖。同时,定居在偏远岛屿上的居民经常会利用许多岛屿来维持生计(有的时候这些岛屿的分布距离较远)。只要这些岛屿共同构成维持这些居民传统生活方式的网络,就不会将以这种方式相互联系的多个岛屿的作用等同于外部供应。(9)关于一个特定海洋地物的客观、实际条件的证据通常足以将明显属于一类或另一类的海洋地物分类。如果一个海洋地物完全没有植被、缺乏基本生存所必需的饮用水和食物,那它显然不具有维持人类居住的能力。实际上,即使海洋地物的特征接近判断标准,也很难单凭海洋地物的物理特征来判断它是仅仅可以维持人类的生存抑或可以维持人类居住。
  仲裁庭进一步指出,历史上的使用行为将有可能提供有关海洋地物能力的最可靠证据,并且纯粹的服务于该海洋地物以外的驻岛官员或军人不能构成该海洋地物具有可以维持人类居住的能力的

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