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【期刊名称】 《法商研究》
论免于失业的权利
【作者】 钱叶芳【作者单位】 浙江财经大学法学院{教授}
【分类】 劳动法
【中文关键词】 免于失业权;工作权就业权;职业安定权;国家就业促进义务
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 30
【摘要】

“基于国家义务的就业促进方法”无论是在法律本体论还是规范实效性上都难以自立,因此需要从基于义务的方法转向基于权利的方法。免于失业权是人人享有的免于遭遇失业的权利,包括有权获得解雇保护和失业救济,并有权获得公共就业服务和就业帮助以实现就业或再就业。免于失业权具有独立的地位和独特的法律属性,它脱胎于工作自由权,在劳动权体系中承担着供给谋生手段的社会功能,是劳动权从私权向社会权进化的标志。免于失业权在我国处于学术概念缺失和制度性保障不足状态,这意味着劳动权这一基本人权的实质内容受侵蚀。立法者应当积极建立合乎宪法秩序的保障体系,这首先要求宪法给予公民免于失业的资格,提供保障依据,而后才是国家义务的履行。

【全文】法宝引证码CLI.A.1265536    
  
  2013年中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对就业创业问题的关注力度前所未有,创新式提出“健全政府促进就业责任制度”。2015年《中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报》进一步提出“坚持就业优先战略,实施更加积极的就业政策,完善创业扶持政策,加强对灵活就业、新就业形态的支持”,但人们仍未注意到国家义务背后的权利仍处于隐晦残缺的状态,故而国家诸项就业促进政策之实效在可预见的未来可能如过去一样难以显现。“基于国家义务的就业促进方法”无论是在法律本体论还是规范实效性上都难以自立,因而笔者致力于提炼免于失业的权利(以下简称免于失业权), [1]构建免于失业权体系,论证“基于劳动者权利的方法”解决失业问题的必要性。
  一、免于失业权考证
  免于失业权缘起于劳动者之基本需求,即以工作谋生,获得就业机会和保持就业状态。在国际人权文件中,免于失业权的概念仅在《世界人权宣言》(以下简称《宣言》)中出现,笔者亦未找到考证免于失业权演变史的国内外文献。免于失业权的实现手段是促进就业的政策、措施和技术,循着人类与失业斗争的足迹,我们会发现,在国际人权法和国内法上促进就业相关原理和规则的演绎中,该项权利的内容日益清晰和丰满。
  (一)免于失业权在国际法上的演变
  20世纪30年代前,失业问题并未引起各国政府的重视,但国际劳工组织基于对劳动力市场的敏锐观察,早在1919年成立之初即提出了“防止失业”的组织目标。为此,第一届国际劳工大会通过《失业公约》及其同名建议书,提出“政府应免费设立职业介绍所帮助失业者……国家在大量工人失业的情况下,应尽可能地组织公共工程”。 [2]1944年《费城宣言》将国际劳工组织的首要目标从“防止失业”庄重改述为“充分就业和提高生活标准”。随后,“充分就业”进入1945年《联合国宪章》,成为联合国的存在价值与人权的基本目标之一。自此,人权法试图去建立“充分就业”的人权目标与实现手段之间的关联。首先是确定权利。1948年《宣言》第23条第1款宣告“人人有权……享受免于失业的保障”。其次是强调实现手段。1966年《经济、社会及文化权利国际公约》(以下简称《公约》)第6条第1款规定:“本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。”笔者认为,该款包括两层含义:一是人人有工作权,包括平等就业和自由择业权,以呼应《宣言》第23条第1款中的“人人有权工作”;二是国家有义务促进就业以保障人人有谋生的机会,与此义务相应的请求权正是“享受免于失业的保障”。无独有偶,挪威学者德罗兹维基认为,虽然自《宣言》之后,免于失业权再没有以如此清晰、标准的人权语言出现在后来任何一份有约束力的国际人权文件中,但该权的核心信息已经间接转化为规定国家就业促进义务的诸种规则。 [3]从国际劳工组织目标和人权目标向应有人权的飞跃,是免于失业权演化史上的第一次质变,其标志为在学理上凝结成“免于失业权”这一人权范畴。
  20世纪60年代,免于失业权迎来其第二次质的飞跃,其标志为1963年《终止雇佣建议书》和1964年《就业政策建议书》将保持就业状态的意义凸显出来。《终止雇佣建议书》旨在限制雇主的解雇行为,《就业政策建议书》则首次将雇主、工人及其组织的活动纳入到促进就业政策体系中,认为不仅要“促进”而且要“保持”充分的就业。 [4]此后,一系列国际劳工公约和建议书 [5]以及一些区域性人权文件 [6]均要求各国政府保障职业的安定性。1995年联合国《哥本哈根宣言》倡议“使所有男人和妇女……获得可靠稳定的生计”。“获得可靠稳定的生计”的法律涵义可描述为“就业权得以实现,就业状态得以保持”。
  1988年《关于促进就业和失业保护的公约》促成免于失业权第三次质变,其标志为失业救济权进入免于失业权体系。该公约开始意识到“确保社会保障制度向非自愿失业者提供就业帮助和经济支助是很重要的”,要求每一成员确保其提供失业补偿的方法有利于促进就业,而不是阻止雇主提供生产性就业或妨碍工人谋求生产性就业。
  (二)免于失业权在国内法上的演变
  1.从社会义务到国家义务
  有关失业者保护的宪法实践早于国际法,1791年《法国宪法》第1篇“宪法所保障的基本条款”即认为“应行设立或组织一个公共救助的总机构,以便对未能获得工作的壮健贫困人供给工作”。1793年《法国宪法》进一步认为“社会对于不幸的公民负有维持其生活之责,或者对他们供给工作,或者对不能劳动的人供给生活资料”。可见,此时“供给工作”的义务主体是社会而不是国家。1848年法国临时政府发布的《为全体市民提供劳动机会的宣言》首次以法令形式确认劳动权,同时设立国家工厂,收容失业工人。 [7]由是,促进就业的国家义务与劳动权概念相伴而生。劳动权的初始含义乃“获得就业机会的权利”,并于1919年《德国魏玛宪法》中首次入宪。 [8]然而,第二次世界大战之前,自由主义主导各国政治和法律,免于失业理念并未盛行。直到《宣言》将免于失业的权利宣示为人权,促进就业遂被确立为各成员国的国家义务。第二次世界大战之后,《宣言》第23条直接或间接地被纳入各国宪法。例如,《洪都拉斯宪法》第127条规定,所有人都有劳动权,有在公平和满意的劳动条件下自由选择和放弃工作的权利,有受到保护免于失业的权利。 [9]
  2.从获得就业机会到保持就业状态
  20世纪70年代以前,自由解雇理念主导着各国的劳动合同制度。普通法国家一般认为,没有约定终止日期的劳动合同,任何一方在合理期限内给予另一方通知,即可以解除劳动合同。1910年《法国劳动法典》在法律篇第121-5条设定了一条原则——劳动合同一般不确定期限,即雇主与雇员一般均应订立无固定期限的劳动合同;有固定期限的劳动合同是例外情形,只能在法律明确规定的情形下才能订立。然而,此阶段的不定期劳动合同在整体上仍基于雇主工商经营自由和自由管理的理念, [10]未实行解雇管制。20世纪70年代以后,以1963年《终止雇佣建议书》为契机,各国纷纷重构其劳动合同期限制度,在限制定期劳动合同适用范围的同时,对不定期劳动合同实行解雇保护。 [11]其法律原理在于通过限制雇主的解雇自由,试图给予构成雇员一般生存基础的劳动关系以存在保护。 [12]
  综上,免于失业权的演化史可以归结为:“充分就业”始为国际劳工组织追求的目标,继而成为联合国的存在价值,随后上升至人权的高度,免于失业权遂得以成形。在《宣言》统摄下,国际社会相继确立起“促进就业”和“保持就业”的理念,成就了免于失业权的第二次和第三次质变。至此,国家促进就业义务的人权法基础在内容上趋于完整。
  二、免于失业权的独立地位证成
  免于失业权的演变使得人们对国家对抗失业之义务达成了共识,但也导致了对“权利”视角的忽视。即人们更广泛地认为,与其说免于失业权的内容来自于“积极”的人权观点,不如说来自于国家义务观点,这两种观点之间未能形成更密切的共存关系。 [13]事实上,免于失业权很容易被工作权、就业权甚至失业救济权所遮蔽,虽然这可能并不妨碍国家义务的给付。然而,理性地承认并构建这一权利,不仅必要而且合理。必须把免于失业当做失业者的资格来看待,只有以赋权为基础,而后进行国家义务的安排,才有可能激发失业者的行为能力,进而对国家义务的切实履行提出主张。免于失业权是否具有独立的秉性,并无可置疑地成为国家就业促进义务的人权基础,首先取决于人们对工作权的认知。
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  (一)工作权与就业权、劳动权之间的关系
  《宣言》第23条第1款以“工作权”开始,以“免于失业权”结束。措词上的并列并不能推导两者之间的关系,这里需要先回答两个问题:
  第一个问题是,工作权等于就业权吗?对于这个问题,德罗兹维基已经作了回答。他认为,将工作权的常规内容等同于对就业权(或提供工作)的理解是错误的, [14]若将工作权等同就业权,很容易滑至“国家须完全实现人人之工作权”的意识形态。也正因为如此,联合国谨慎地避免要求各国政府承担这样的义务,仅要求尽资源能力所及,采取步骤逐渐达到充分就业目标。这正是《公约》第6条将《宣言》第23条中“人人有权工作……”修改为“各国承认工作权”背后的深意。一些缔约国也因此认为有必要保留立场,如英国反对过分解释《欧洲社会宪章》第1条第1款,表示该条款没有涉及保证工作的义务, [15]而另一些国家也倾向于承认有限的就业权,为特定弱势群体提供就业援助。实践中,“国家通过采取步骤向所有期望获得职业的人提供职业,同时保护有职业的人免于失业”。 [16]人们对“人人有权工作”在意识形态上的担心其实是对“保证人人都获得工作机会”的国家义务的恐惧。反过来,人们乐意将“人人有权工作”理解为“人人有自由选择职业的权利”。
  第二个问题是,工作权等于劳动权吗?德罗兹维基的“工作权说”影响深远。他认为,《宣言》所称之工作权并非仅仅作为认可的人权而存在,它体现了关于传统“自由”和现代“权利”的一系列规定,需要义务和承诺的保障。它不是一个单独的法律概念,而是一组“与工作相关的权利集合体”。整个一组与工作相关的权利进而分为以下几个次范畴:与就业相关的权利;就业派生的权利(工作条件权、报酬权、社会保障权等);平等对待和不得歧视权利;以及工具性质的权利(团结权等)。 [17]内容如此丰富的工作权无疑与通说中的劳动权发生重合。我国台湾地区学者黄越钦明确指出,工作权亦称劳动权,在概念使用上,引用“宪法”条文中称工作权,但在学理叙述上则用劳动权。 [18]笔者认为,《宣言》第23条第1款中宣告的工作权能否全面涵盖本款和其后3款宣告的其他权利,以及第24条和第25条宣告的休息休假权和社会保障权,在法理和逻辑上实存疑问。制度上的表述加深了这一疑问。我们看到,各国法律习惯以劳动权概念涵盖上述工作权的所有内容,“劳动法”成为通称而非“工作法”成为通称。实际上,工作权和劳动权都是历史概念。工作权概念出现在17、18世纪,以“自由”为起点;劳动权概念出现在19世纪,以“受益”为起点,“是一种个人享受国家积极给付的权利”。 [19]从历史逻辑看,工作权应当作为基础权而进入劳动权体系。
  (二)工作权的传统涵义
  德罗兹维基进一步认为,“与工作相关的权利集合体”的核心是“与就业相关的权利”,包括(1)免受奴
  役及类似做法的自由;(2)免受被迫和强制劳动的自由;(3)工作自由;(4)免费就业服务权;(5)就业权;(6)就业保护权;(7)免于失业权。笔者认为,这7项权利仍可以依功能再分为两个区域:前3项同属免遭强迫劳动之工作意志自由,乃“传统自由”的体现;后4项分别代表了获得谋生手段并予以保持所需之“现代权利”的不同侧面,覆盖了获得就业机会和保持就业状态全过程。其中,第4项之免费就业服务权指向国家促进就业手段之侧面,第5项之就业权指向国家提供工作机会之侧面,第6项之就业保护权指向保持就业状态之侧面,而第7项之免于失业权在德罗兹维基的理解中强调的是国家促进充分就业之义务,但在笔者看来,免于失业权覆盖了第4、5、6项,是囊括就业全过程的最广义措词。而第1、2、3项之自由,可以统一归为“工作权”。由是,工作权在概念上得以区别于劳动权,具有精确性和可诉性。
  我国学者往往也将职业自由的规定视为保障工作权的核心条文。 [20]笔者认为,从逻辑和历史的角度看,应该进一步剥离工作权中被添加的现代内容,回归其本位。工作权即工作(职业)自由,从原初意义上认识工作权可以避免劳动权、工作权、就业权等概念在使用和理解上的混乱,工作权与免于失业权也得以并列于劳动权体系中。
  (三)工作权与免于失业权:劳动权的两个侧面
  基本权利的分类,特别是“自由权-社会权”的二分,是传统上对基本权利作规范分析的基本框架,据此可推导出“工作权-免于失业权”的二分框架。工作权、免于失业权的人权法依据以及对国家义务的要求不同,而其本质差异在于权利的起源和性质不同。
  自由选择职业,是不言而喻的劳工权利。在17-18世纪的自然法思想中,权利就是自由之义,工作权即天赋之工作自由,国家不得干涉。因此,“法国1789年《人权宣言》,初未明白承认这种自由;这或是当时人士认为,工作自由只是人身自由的一种必然结果,没有特别宣示的必要”。 [21]法国“阿拉德法令”废除了行会对职业的垄断,确立了“所有人都能自由地从事他所喜好的任何交易或者任何职业,不管是艺术还是工艺”原则, [22]工作自由随后在1793年《法国宪法》中得到了明示。学理上将工作自由权定位为经济自由权, [23]将其与劳动权分列是很多国家或区域宪法性文件的通行做法。例如,《日本宪法》将职业选择自由权与劳动权分别规定于第22条第1款和第27条。《欧盟基本权利宪章》将“工作自由”设置在第2章“自由”中,其他劳动权利则设置在第4章“团结”中。《德国魏玛宪法》“则一面承认人民有工作的自由与工作的义务;一面复承认国家对于失业人民,有代谋工作的义务;倘使国家不能代谋工作,则国家便有供给其生活的义务”。 [24]1949年《德意志联邦共和国基本法》废除了《德国魏玛宪法》第163条关于劳动权的内容,而代之以“职业自由”(第12条第1款) [25]和共同立法权(第74条) [26]规定。
  不平等即不自由,故1789年《法国人权宣言》第6条确立了职业平等原则, [27]而1964年《美国民权法》第7章则确立了就业歧视禁止规则,并依据该法案设立了平等就业机会委员会。公平就业包括两层含义:一是指形式公平意义上的反就业歧视,以形成公平竞争就业的环境;二是指实质公平意义上的对特殊群体以扶持、援助和保护,弥补特殊就业群体获取就业机会的不足。 [28]显然,第一层含义之规范性回应是平等就业权,与自由择业权融合为工作权,从而奠定劳动权体系之基础;第二层含义之规范性回应是就业帮助权,归属免于失业权体系。
  与作为劳动权自由侧面的工作权不同,免于失业权是劳动权的社会侧面,起因于契约自由和机会平等原则无法阻止大规模失业的发生。1831年法国里昂工人掀起一场以要求提高工薪为主要内容的运动,提出了“生活、工作或死亡”的口号,但未能争取到将生存需求上升至法律层面。1848年,在失业导致的劳资矛盾不可调和时,法国临时政府才被迫寻求以权利方式解决失业问题。同一背景也使得当时的空想社会主义者摩莱里和巴贝夫等人认识到劳动是人的权利,认为参加工作是人人具有的同等权利, [29]“保证人人都获得工作机会”的意识形态开始形成。概言之,免于失业权因失业而起,以谋生为核心价值,以社会公共利益为本位。
  三、免于失业权的界定与法律特征
  德罗兹维基的“免于失业权”论并不完整。他认为,该权的核心信息不仅已经间接转化为规定国家作
  为义务的诸种规则,也以不同表述方式间接转化在《公约》第6条第2款、 [30]《欧洲社会宪章》第1条第1款、 [31]《失业公约》和《就业政策公约》之中。他进而认为,所有这些义务的性质很难容许它们重新形成一个支持就业政策的潜在权利,但是这些义务施加给国家一系列相对清晰的责任,可以由国内的社会伙伴和国际监督机构成功地监督这些责任的履行。 [32]因此,德罗兹维基并未试图界定免于失业权的内涵和外延。事实上,免于失业权在转化为国家义务的同时,其本身并未隐退。相反,该项权利从概念的提炼到相继纳入解雇保护和失业救济功能,体系渐趋明朗,最终演化成目标明确(促进充分就业)、价值独特(保证谋生手段)、边界清晰(就业全过程)的核心劳动权。
  “免于失业权”概念的清晰界定,是这项权利在劳动权体系乃至人权体系中获得独立地位的标志。笔者将免于失业权界定为人人享有的免于遭遇失业的权利,包括有权获得解雇保护和失业救济,并有权获得公共就业服务和就业帮助以实现就业或再就业。这是一项复合权,包含了三种性质的权利:(1)排除权,劳动者可以要求政府、雇主或其他社会主体不实施限制或损害其劳动权而导致其失业的行为;(2)请求权,劳动者可以要求政府履行就业促进义务和失业救助义务, [33]可以请求雇主与其建立合法的长期关系或者支付职业安定性损害补偿;(3)形成权,劳动者可以主张撤销非法解雇行为,继续履行劳动合同,并享有接受公共就业服务或公益性岗位的选择自由。
  免于失业权是一束现代权利,具体理解如下:
  (一)免于失业权的双重主体
  如前所述,免于失业权第二次质变的标志是国家促进就业义务的范围从就业获得扩展到就业保持,免于失业权的主体相应地从未就业者扩展至已就业者。 [34]日本劳动法学者将劳动权细分为请求的劳动权和既得的劳动权。前者的功能是请求国家提供就业机会以实现就业;后者的功能是限制雇主的解雇自由,使已被雇佣的劳动者能够对抗雇主的无理解雇行为。 [35]可见,日本学者所理解的劳动权,实质为免于失业权,权利主体既包括未就业者(请求的劳动权主体),也包括已就业者(既得的劳动权主体)。
  考虑到劳动关系保护策略因国情而异,有关已就业者之免于失业权的人权国际规范相对较少。1965年《欧洲社会宪章》在第4条第4款要求成员国承认所有工人在合理期限内收到雇佣终止通知的权利。国际劳工组织在这方面做得更多。另外,欧共体也发出了一系列的相关指令,如防止雇主滥用固定期限劳动合同的《欧共体固定工指令99/70》,该指令要求成员国对续签固定期限合同作限制性规定。 [36]
  (二)免于失业权的多重内容
  对未就业者而言,

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