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【期刊名称】 《金融法苑》
复杂性、法律适应性与金融法之艺术
【作者】 张建伟李妍
【作者单位】 复旦大学法学院{教授}上海财经大学{博士研究生}
【分类】 金融法
【中文关键词】 复杂性;不确定性;法律适应性;金融法的艺术
【期刊年份】 2016年【期号】 1
【总期号】 总第九十二辑【页码】 3
【摘要】

随着全球金融网络化趋势的不断深化,金融系统越来越成为复杂性系统,而金融系统复杂性的增强,又加剧了金融不确定性和金融危机的发生频率。面对该种情势,全球各国应对金融不确定性与危机的“法律家长主义”立法也越来越多,法律条文也日益复杂、冗长,但金融治理的效果却不甚理想。在复杂性金融体系下,应及时终结“法律家长主义”式的繁复立法,开展增进金融法律适应性效率之改革,同时提倡简约规则之治。在此过程中,“金融法的艺术”或“金融治理的法律艺术”对金融稳定与可持续发展而言,尤其需要加以强调。

【全文】法宝引证码CLI.A.1215562    
  一、问题的提出
  从某种意义上说,一部金融史就是一部风云诡谲的危机史。尤其是在过去的二十余年时间里,随着金融系统越来越成为内部紧密耦合的网络型复杂系统,金融不确定性日益增强,金融危机发生的频率也明显加快。面对这些频频发生的经济灾难,各国政府反应不一。总体来说,在应对措施上大都略显被动,具体表现为各种事后紧急拯救措施与“家长主义”立法一起大行其道,法律条文也越来越浩繁、晦涩与难懂,但效果却并不彰显。危机后的拯救成本越来越大,政府对未来不确定性预防性干预的力度也越来越大,市民社会为此承担了大量税务成本和合规成本。这些现象引起了学者和监管实务界人士的关注与反思,并由此引发了学者与实务界在面对复杂金融系统时,对简约灵活的原则性监管的热切呼唤。[1]
  面对金融发展的复杂性和金融不确定性日益增强的现实,金融治理者该当何为?在决定金融发展与金融危机或金融稳定的诸多因素中,究竟哪些才是需要优先考虑的要素?对这些问题,学术界众说纷纭。尤其是在法律与金融研究领域,法系基因论、法律规则本身论、文化传统论、资源禀赋论、地理位置决定论、法律的公共实施决定论(即如何监管)等假说都曾分别被不同流派的学者们所强调。[2]这些先驱性研究与假说,虽然能够为我们观察金融发展与金融稳定问题提供一个多元的理论视角,却往往会忽略一个更重要、但也更积极进取或入世的因素——专业监管者与金融治理决策者在法律条文与法律的空白授权之间所进行的权衡抉择艺术的重要性,而这才是决定一个国家金融稳定可持续发展的关键。如同食谱与烹饪艺术一样,金融监管与治理过程就像烹饪过程,不仅仅是一门技艺,更是一门艺术。[3]
  其中,金融法与金融治理艺术品格的高下,才是金融稳定与可持续发展的最需要优先考虑的关键要素。因为其包含了金融治理者对法系基因、文化传统基因、资源禀赋、地理位置等局限要件,以及各种影响金融发展的制度存量资源或某些宿命性条件的敏锐感受与超越态度,以及当面对不确定性的未来时,公共决策者积极地以其富于“直觉”的法律适应性智慧进行权衡取舍的艺术精神与品格。从这种意义上说,金融法的艺术对金融稳定或金融可持续发展具有关键性推动作用。
  二、法律适应性、金融不确定性与金融法的艺术
  回顾过去,在20世纪的大多数时间里,全球金融都只不过像是一个彼此之间不甚相关的大拼盘。但近些年来,全球金融情势却发生了翻天覆地的变化。按照菲尔德斯坦和霍里奥克的研究,最近三十年全球资本市场随着金融网络化的发展,在一体化指数——即各国储蓄/投资率之间的相关性指标方面,已从20世纪80年代接近于1的水平提升至21世纪初的接近于零的水平。这说明,全球金融网络化相关度与复杂化趋势都变得非常明显,已经真正地成长为一个相互联系、紧密耦合的一体化网络系统。[4]金融系统内部结构与法律之间也存在复杂的互动关系与作用机制,这些机制在金融系统内部本身存在的多重因果反馈环与非线性动态机制作用下,将其自身又整合进金融系统整体的“合”的秩序湍流中,从而涌现出一个动态的不确定金融新秩序,并使金融不确定性本身也成为现代经济生活的新常态。这说明,全球法律与金融系统已经开始水乳交融,伴随着不确定性秩序的展开而共生演化。

快醒醒开学了


  其实,自货币从一般等价物演化到法定信用货币开始,金融就已经被深深地打上了法律的印记,金融资产与金融工具在本质上其实就是合同。而合同之价值又不仅依赖于其交易标的的价值,更依赖于该合同在合法性方面的正当性基础,这又最终取决于立法、法院或监管执法者对这些法律规则的型构、解释与阐发,从这种意义上说,金融业实际上就是一个“法律密集型行业”。[5]不过,金融系统的内生不确定性并没有伴随着“法律密集”治理而寿终正寝,反而以金融危机频发的形式,使得“金融与法律”陷人双重困境,成为一对名副其实的“难兄难弟”。而这种困境形成的根本原因,其实就是“货币之债”产生之初,对经济系统原初简单“物物交易”对称形态的打破所导致的对称性破缺,而且恰恰是这种“对称性破缺”,使得金融与经济系统演化成为一个“复杂系统”。
  自债权产生伊始,传统物权法所精心构建的田园诗一般的静态有体物世界就一去不复返了。债务契约以其对时间和空间的超越性制度建构,为以往的“阴性”静态物权世界注人了“阳性”“动能”,并在人类利益和欲望的牵引下,实现人类理性对时间和空间的驾驭、征服与利用。由此,人类通过债权契约,就得以在时间之流中将过去与未来的财富进行通约与交易,从而达到增进财富,乃至利用金融工具组合规避风险的目的。不过,需要说明的是,债权只是为经济的有效运行注人了“势能”,而“货币之债”的出现,则进一步打破了物权法体系所构筑的静态社会之宁静,尤其是损害了物物交换与买卖在时间和空间方面的统一性与对称性,商品交易中存在的“一对一”的交易关系结构最终被“一对多”的复杂交易结构所取代。这种对称性状态的打破,随着金属货币转化为纸币或法定货币,而出现了更严重的“对称性破缺”。这种“对称性破缺”又随着货币商品向金融股权、债权以及金融衍生品的更高级形式的进化,使得金融体系已经不再仅仅是一个简单资金融通体系,而成为一个相互依存的复杂合同与债务凭证之“关系契约”网络之“纽结”。
  在现代金融交易中,一方对另一方的欠债,往往以流动资产或以对拖欠的第三方请求权作为资金保证。这样的话,法律荫庇下的各种金融商品交易,就可以把不同交易对象以各种利益链条相互“挂钩”的形式紧密连接在一起,彼此互为参照。比如,美国资产证券化实践中,证券化抵押贷款与基础抵押贷款及其付息安排即紧密连接在一起,其中的信用违约掉期(CDS)等金融衍生品还要求发行商在价格变化时提供额外的抵押品作为“挂钩利益”;还有一些交易工具更是以合同形式与锚定利率相挂钩。这种合同上的交叉参照、互相挂钩与担保机制,使得金融系统以一种交互复杂与紧密耦合的形式缠绕在一起,由此埋下了发生潜在风险外溢与连锁反应的系统性风险的种子。[6]
  对于这种复杂金融秩序,如果还是像往常一样从牛顿力学的思维透镜去观察,并由确定性与反演对称的时间观念出发,而寄望于立法者能够扮演全知全能者的角色,去洞察金融系统的过去、现在与未来,往往无法抓住问题的本质。从本质上来说,金融危机其实是金融体系内生的自然法则对人类理性自负与贪欲的惩罚机制,也是金融和经济体生病的标志与信号,而并非疾病本身。以往的金融危机治理药方或繁复立法的错误,恰恰在于将疾病的信号当成了疾病本身去医治,治疗的预后效果当然不会很理想。也就是说,金融治理法律艺术的目的,并不在于总是以“法律家长主义”的态度,试图征服金融世界里的内生不确定性,而在于顺应金融运行的自然法则,通过确立简约规则,因应“实在法与衡平”之道,沿着时间流变之方向,为金融世界里的公司与金融代理人的道德风险确立受托人责任。同时也对试图运用金融债权进行“乾坤大挪移”的政治、行政乃至商业代理人行为,保持一种持续的问责态势,确立法治政府与法治金融、法治社会的一般法律准则,以适时纠正金融世界里存在的由非线性正反馈机制催生的金融泡沫与政治泡沫的复合生长。
  易言之,要寻求复杂世界里的有序金融治理,就需要使金融法律在权利、义务与责任配置方面超越二元的“非此即彼”或“要么全有、要么全无”的金融治理思维模式,而代之以“亦此亦彼”、“或多或少”的边际关联度更高的微积分观点或比例、和谐搭配艺术观。原因在于,金融法对金融复杂性的良好治理的决策需要诸多权衡、取舍,这些权衡、取舍并不存在一个整齐划一的标准。因此,“选择不是在完全确定与完全不确定、绝对正义与绝对非正义两者之间进行,而是在不同程度的确定与不同程度的正义之间展开。”[7]金融司法审判中的法官决策也是如此,美国大法官卡多佐宁愿将审判的艺术比拟为烹饪艺术,他指出,“正义的成分如果单独存放,可能发酸;如果将它们灌在一起保存,不但特性不变,而且更为香甜;你可以提出自己希望的配方,人们训练有素的味觉将会从整体上作出判断,是接受或者拒绝它。”[8]在卡多佐看来,法律只不过是食谱,真正的好味道,则要依赖厨师的“厨艺”。厨艺当然无法标准化为科学原理,更多的还是依赖实践经验的累积与反省式学习,金融法及其实施的艺术也是一样。
  在复杂性系统中,金融系统的网状结构使得子要素之间的风险具有很强的自相关性,金融系统内的关系网络是一把“双刃剑”,其有可能会使系统突然变得脆弱不堪,这时,就需要超越部门法之藩篱,通过一些特殊综合法律治理机制来斩断风险传递链条,以防止金融风险的迅速扩散。[9]比如,破产法的实施对降低金融系统交互复杂性往往具有比较好的治理效果,因为破产清算是对无法盈利的失败企业的清算机制,可以阻断债务由困境企业向好的企业蔓延,减低违约之债系统性风险的广度和深度,并硬化市场约束(比如在特定情况下终结金融机构“大而不倒”的特殊待遇)

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