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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
从发展我国投资银行的法律障碍看金融创新原则
【作者】 张理张瑞来*【分类】 金融法
【期刊年份】 2002年【期号】 17(春季卷)
【总期号】 总第17卷【页码】 114
【摘要】 从世界范围上看,金融的体系正发生着巨大的变化。从20世纪七八十年代开始,种种迹象表明,资本市场正在取代商业银行逐步成为现代金融运行的基础。在发达的市场经济国家这种变化非常明显。我国金融法规定金融业实行严格分业经营,商业银行无法涉足资本市场充当交易中介,故需要培养可以完整地服务于资本市场的金融机构——投资银行。但以我国目前的金融立法原则来看,未给投资银行合法设立留下空间。所以笔者认为为使我国的金融立法符合市场经济的要求,使我国的金融业与世界接轨,应当把允许创新作为金融法的原则。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172772    
  一、投资银行于现代金融发展之关系
  金融是现代经济的核心。{1}在过去的30年中,世界经济步入现代发展的增长期,金融市场与金融创新工具对世界经济增长所带来的作用已日益为人们所认识。{2}在我国,说到金融,人们便会很自然地联想到银行,对我国绝大多数人来说,这里的银行是指商业银行。但是,我们应当看到,从世界范围上看,金融的体系正发生着巨大的变化。从20世纪七八十年代开始,种种迹象表明,资本市场正在取代商业银行逐步成为现代金融运行的基础。在发达的市场经济国家这种变化非常明显,以至于有人说在这些国家,传统意义上的银行已经不存在了。{3}因为从18世纪到20世纪中后期近300年中作为最典型金融形态的银行,从其业务内容到机构体制正经历着巨大的变化。传统意义上的银行是以吸收存款、发放贷款和办理结算为主要经营内容的专业机构,即以充当间接融资的中介为核心功能的专业机构。自20世纪七八十年代起,融资和资产证券化使资本市场获得极大发展,创新证券工具、新型金融业务层出不穷,资本市场的直接融资方式大有取代商业银行的间接融资方式之势。越来越多的高资信企业纷纷转向证券市场,通过发行股票、债券和商业票据获取资金,导致商业银行贷款人的重要性日渐降低,贷款质量下降,呆帐比例上升,收益率下挫。在压力之下,越来越多的商业银行采取了综合型经营模式,即保留原业务活动的同时,不断扩大中间业务,并涉足资本市场。这时的商业银行已不是传统意义上的银行了。而在实行分离型模式的国家,随着资本市场的产生和发展,在资本市场上起着资金短缺者(筹资者)和资金盈余者(投资者)的纽带和媒介作用的专业机构——投资银行应运而生。
  投资银行业是一个不断发展、扩充、变化着的行业,要对之下一个确切的定义有时是一个比较困难的事情。在参考了多种观点之后,笔者认为最具有概括性的定义是:投资银行是经营资本市场业务的金融机构。资本市场通常被认为是经营中长期资金借贷和证券业务的金融市场,其业务包括:证券承销、公司资本金筹措、企业兼并与收购、基金管理、咨询服务等。
  资本市场是企业制度和证券制度发展的产物,它包含三个要素:证券化的金融产品、投资者与筹资者、以投资银行为代表的金融中介机构,而后者已成为资本市场的策划者,对资本市场的运行扮演着主导者角色,其功能体现在沟通资金供求、构造证券市场、优化资源配置、促进产业集中等方面。{4}资本市场的发展是现代金融的特征。投资银行作为资本市场之要素,成为现代金融体系中一重要主体。
  二、发展我国投资银行业的法律障碍
  由上可知,投资银行是随着资本市场的发展而产生发展的一种金融服务机构。随着我国市场经济体制的建立,资本市场已有了一定程度的发展,股票市场、债券市场、期货市场、股权交易市场、资产交易市场等等已经形成,投资银行的职能已成为市场所呼唤的新型金融形态。但我国至今没有确立投资银行法律地位,至今没有一个可以完整地服务于资本市场的金融机构。实践中我国形成了以证券公司、信托投资公司和一些投资咨询机构为主体格局的资本市场服务机构,它们虽然不同程度地涉足部分投资银行业务,但从法律对它们的经营范围所做的严格限制来看,它们并不是真正意义上的投资银行。按照我国一贯的理解,金融业属于特殊行业,非经法律规定和行政特许不得经营,金融机构也不得超越经营范围从事活动,否则行为无效。故现行立法已成为发展投资银行业的法律障碍。下面具体分析之。
  (一)我国《证券法》中的证券公司不是投资银行
  我国《证券法》118条规定:“本法所称证券公司是指依照公司法规定和依前条规定批准的从事证券经营业务的有限责任公司或者股份有限公司。”对证券公司的业务范围的界定首先是1990年10月中国人民银行颁布的《证券公司管理暂行办法》12条,该条规定证券公司经营下列业务:代理证券发行,自营、代理证券买卖,代理证券还本付息和红利的支付。该办法第13条还规定:“经中国人民银行批准,证券公司还可经营限于证券业务领域的其他业务。”1997年11月国务院证券委颁布《证券投资基金管理暂行办法》,其中7条规定,证券公司可作为证券投资基金的发起人。1999年7月1日起施行的《证券法》将证券公司划分为综合类证券公司和经纪类证券公司。综合类证券公司可以经营证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务和经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务,而经纪类证券公司只能专门从事证券经纪业务。所谓证券经纪业务就是充当交易双方的中介入,代理顾客买卖证券;所谓证券自营业务是指证券公司作为交易市场交易者进入市场参与证券买卖;所谓证券承销业务是证券公司在发行市场上包销、代销股票、债券等有价证券。综合类证券公司可以依照自身的情况,向国家证券主管机关申请经营上述业务中的一项或几项,一经批准则必须在该业务范围内活动,不得超出主管机关核定的业务范围经营证券业务或其他业务。
  从我国法律对证券公司业务范围的规定来看,虽然随着市场的发展有了一定的拓宽,然而即便如此,我国证券公司业务范围仍极为狭窄,限于证券的发行与交易领域。就证券承销而言确实属于投资银行的本源业务,但证券经纪在证券市场中仅起了“交易润滑剂”的作用,并不构成筹资者和投资者之间的纽带和媒介,按照美国著名的金融投资专家罗伯特·库恩(Robert Kuhn)观点证券经纪公司不能称作投资银行。{5}从我国目前对证券公司的法定经营范围来看,与现行投资银行的功能相去甚远。
  但是在实践中,有相当一部分证券公司已经开始在实际业务中拓展空间,纷纷成立“投资银行部”,积极开展现代投资银行业务,涉足证券发行与上市前的策划、企业并购、投资咨询等。这些业务已超出了“证券业务”之范畴,因此,证券公司开展上述业务无疑是没有法律依据的,是越超其业务范围所为的行为,其效力难以得到保障,从守法经营、避免法律风险的谨慎从业的要求看,证券公司应当避免开展超越其业务范围所为的行为。然而,令笔者十分不解的是,对实践中大量出现的不合法的经营活动,其主管部门国务院证券监督管理机构似乎熟视无睹,并没有尽到纠正、处罚之监管责任。尽管笔者不赞成现行法律对证券公司业务范围所做的限制,但有法必依是法制原则。如果证券公司不顾法律的规定而违规经营,那必将导致畸形发展。主管部门对上述情形的放任,将导致有关机构和人员产生错误认识,为其行为的正当性找到依据,也将使法律失去其权威。
  近来有学者提出把我国现有的大型证券公司扩展为实力雄厚的投资银行,{6}笔者认为此事的前提必须是法律对证券公司经营范围作出修改。
  (二)我国的信托投资公司无法成为投资银行
  2001年1月颁布的《信托投资公司管理办法》规定,信托投资公司是指“依照《中华人民共和国公司法》和本办法设立的主要经营信托业务的金融机构。”根据《信托法》2条的规定,信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿,以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或处分的行为。在我国信托投资公司作为受托人的主要表现形式开展信托业务。《信托投资公司管理办法》对信托投资公司的业务范围作了界定,其包括:(1)受托经营资金信托业务;(2)受托经营地产、不动产及其他财产的信托业务;(3)受托经营国家有关法规允许从事的投资基金业务,作为基金管理公司发起人从事投资基金业务;(4)经营企业资产的重组、并购以及项目融资、公司理财、财务顾问等中介业务;(5)受托经营国务院有关部门批准的国债、企业债券承销业务;(6)代理财产的管理、运用与处分;(7)代保管业务;(8)信用见证、资信调查及经济咨询业务;(9)以自有财产为他人提供担保;(10)中国人民银行批准的其他业务。从上述规定来看,信托投资公司在业务功能上与现代投资银行进一步接近。
  但是,笔者注意到《证券法》6条的分业原则,即“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营,分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。”这就意味着证券公司不可从事信托业务,信托投资公司也不可从事证券业务,包括证券承销、证券交易经纪。故信托投资公司在受托对他人财产进行管理、运用和处置时,有关涉足证券交易的业务受到极大的限制,否则就是违法经营。而现代投资银行恰恰以证券承销和交易为其本源业务。依照《证券法》规定实行证券业务与信托投资业务的分离,使我国信托投资机构距离投资银行

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