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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
法治的基础与政府行为的公众合法性
【作者】 武杰儒*闻捷楚**【分类】 法理学
【期刊年份】 2002年【期号】 18(秋季卷)
【总期号】 总第18卷【页码】 1
【摘要】 法治经常被引用,但极为难以定义。在本文,笔者探讨了这一概念的几种共同定义,说明了它们各自的长处和短处。他然后提出了自己的定义。虽然这一定义不如许多定义全面,但它抓住了概念的本质核心。这一核心存在于一种制度化道德规范,通过它,公众为公共权力的行使提供理由——根据可被宣称为现存社会秩序一部分的规范而提供的理由。这种道德创造了权威性的机制,(通过立法)以决定社会规范,并(通过裁决)对内在规范施加了提供理由的沉重负担要求公众提供理由的实践和结构。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172803    
  一、引言
  我写作这篇短文,意在通过对有关法治的一般理解的研究来提出一个更好的定义。
  近年来,“法治”成了引用频繁的一个概念。不少国际组织,特别是世贸组织以及世界银行,都将“法治”作为一个促进贸易和经济发展的工作重点。同样,许多国家都已承诺要促进法治。这自然也包括了中国。1999年的时候,中国是以宪法修正案的形式明确承认了“法治”这一原则。
  但“法治”的含义却仍旧是含混不清——实际上可以说是经常处于争议之中。就象“民主”,“法治”也属于西方法学或政治学理论所使用的那种宏大的概念之列。它影响巨大,西方学者及政治领袖们在谈到它时虽也郑重其事,可要想把它说准了却是出奇地难。拙文意在这定义的工作上做一点功夫。不过,听起来可能有点矛盾的是,下这功夫的结果却并不会使“法治”的概念精确到大家通常对法律概念所期待的那种程度,而且正可谓相反,拙文所要阐明的恰恰是这样一点,即法治是在一个宏大、宽泛的层面上展开运作,而且必然是要在这样一个层面上展开运作的。因为这样一种思想,所以拙文着重阐发的将是法治概念中那些核心的、总的原则。
  我以为,法治要具备哪些条件这样一个问题在相当多的论述中是被过度定义了。比如,不少源自美国的讨论都将法治完全等同于那些以宪法为根基、由法院来适用的对政府的种种限制,特别是以保障人权为目的的限制。{1}但照这个标准,英国自不算是法治国了,进而我们若放眼全球的话,恐怕也找不到几个国家在司法审查的范围上能够做到象美国那样。对法治的这种理解不独存在于美国,大陆法系也发展出了相类的概念,如德国法上的Rechtsstaat和法国法上的Etat de droit。这些大陆法上的概念,同样地倾向于从“国家通过法律的治理”或者是“国家通过法律的自我限制”这样比较总、比较宏观的理解滑向比较窄的、对宪法保障机制(constitutional guarantees)的强调上去了。{2}
  这是一种将法治的定义与具体的机构设置相联系的思路。在一定程度上,这可以说是目的与手段脱节的产物。它是以这样一个假定为前提的,就是把那些有助于实现法治但却并非必不可少的机制当成了法治最核心的部分。法治的核心是什么呢?我认为,法治在根本上讲的是政府与大众间互动关系的那种实际的特性,是与政府在一个真实的时空中行使它的强制性权威的具体方式相关联的。这种特性可经由多种机制促成,包括各种外部制约或是内部的保障机制。这些机制中的某些,比如法官的独立,也许距法治的心脏地带太近以至于我们很难想像在没有这类机制的情况下会出现法治。但并不是所有机制都属于这类情况。很多其它的机制,它们可能和法治有某种较密切的联系,可能可以为法治保驾护航,但却不构成法治实现的要件。
  所以我们有必要回到问题的核心。首先,如果我们的视线能聚焦到那个核心上,那么这就可以引发我们去关注法治所独具特色的价值,而通过类似民主或宪法制约这类宽泛的概念则可能无法充分捕捉这一价值。如果我们忽视了法治内涵中的独到之处,那我们就可能无法实现,或无法充分实现,法治的独具特色的目标。其次,能够实现这些独具特色的目标的手段可能有多种,如果想用最优的方式来实现法治,那么我们就得对自己所掌握的所有手段进行整体性的考察,而要做这样的考察,我们就一定要明了我们的目标何在。再者,在不同的情境下,不同的手段也许会更为适当——或者更容易运作,即使最终却不那么有效,总之,着眼于手段的全体而不是一部可以为我们在面临那些与具体体制或是文化相联系的问题时提供替代性的解决方案,或者有助于我们为渐进地、由易到难地建立一系列保障机制制定出一套战略。
  因为这一缘故,拙文有意缩限了法治的金义而专注于其内核。我想,这样一种路径并没有贬低常与法治相联系的其它价值,比如民主或是对人权的宪法保护。这些价值本身仍然是十分之重要的。但一个重在法治内核的路径有助于避免法治所独到的优势被这些更大的目标所冲淡。诸位在下文将看到,法治常与其它目标有着紧密的联系,这些“其它”目标会反复出现在我的分析之中,并且在一定程度上是以法治实现的重要手段这—面目来出现的。尽管如此,我仍然有理由相信,在一个口袋里装进太多的东西还是不好,否则重要的区分是一定会被模糊掉的。
  但选择这样一条路径却并不轻松。它所设定的独到内涵仍然是不易实现的,要实现这样一种“缩限”了的法治同样仍旧需要做重大的结构性改革。那种认为机构可以有无限伸缩性的观念是与它相悖的。尽管和那些强调个别机构的法治观相比,这种缩限后的法治观对文化间的差异更为包容,但同时它也绝非将法治认同于“想怎样就怎样”。
  二、法治的种种理论
  法治的精华到到底何在?
  在回答这个问题前也许我们有必要回顾一下几种说法,这些说法听来玄妙,但无疑蕴含了法治的精华并且被几乎所有种类的法治理论奉为圭臬。这中间我以为有两种说法是特别具有启发性的。在后面的讨论中,我还会提到它们。其一是约翰.阿丹姆斯(John Adams)所说过的那句如雷贯耳的话:“以法主治,而非以人主治”(“a government of laws, and not of men”)。这句话的精神源自英国的政治学家詹姆士·哈林顿(James Harrington),但阿丹姆斯对它做了改造并且后来这句话被写进了1780年的马萨诸塞州宪法,由此成为美国宪法思想中的一条金科玉律。{3}另一个说法则源自1607年柯克大法官(Lord Coke)所做的“禁止案”(Prohibitions Case)判决。针对当时英王詹姆士一世试图根据他自己的意见做出他自己的判决,柯克表示,司法判决的依据应当是“法律的人工理性”而非国王的“自然理性”。{4}阿丹姆斯和柯克的这两种说法都彰显了这样一种观念,即行使政府威权的依据应当是法律,而不是个人的喜好或一时之兴,哪怕是主权者的一时之兴。
  诸如此类的说法常以一系列被认为是法治本质层面上的观念为根据。这些观念都涉及到这样一个思想,即要做到一贯和公平而免于专撗跋扈和反复无常,则政府权力的行使应有所克制。要裁判一个人的行为,那么用以裁判的标准就应事先公诸于众,并且裁判本身也应通过稳定与公开的程序进行。
  虽然从这些观念中我们可以品出一丝法治的味道,但若将它们汇总在一起则彼此间的关系就又显得不够明朗。于是,理论家们便得再将分析推进一步来确定法治概念中核心的哲学含义。{5}在这一部分,我将仔细考察几种不同的理论并将它们类型化。诸位将看到,这些理论都不够完善,在很多情况下它们都只是捕捉到了法治的一面,或是强调了某种对法治可能会有好处的机构设置,但它们却忽略了法治的核心特征,至于为什么会出现这种忽略,我也会简约地讲到。我相信这样的考察既有助于澄清人们已赋予法治的种种意义,同时也可为提出一个更好的理论奠定基础。
  类型一:法院中心论一“法治”即“法院之治”
  是否只有在议会受制于法院的宪法审查、法院审查立法并且能够推翻立法时才算得上有法治?“法治”是否就意味着“法院作为法律卫士的治理”?从一部分评论家们的观点来看,也许我们会得出这个结论。{6}他们将宪法性的设限视同法治的内核,眼睛几乎只盯着存在着多大程度的设限也即司法审查这一事实,而不太关注设限的基础。
  但这种看法肯定不对,至少不完全对。在议会之外另设一个权力机构,这个权力机构的存在本身并不构成法治。是否构成法治,还要看那个机构本身的性质以及它发挥作用的具体方式,否则我们无非是用一个最终权力代替了另一个,而政府权力运作的实际性质却依然如故。一个叫做“法院”的机构可以象任何其它机构一样专横跋扈、不可测度。“法治”所说的必然是权力应如何行使的问题,而不单纯是法院(而非议会)最后说了算这一事实。如果这一判断正确的话——如果“法治”取决于政府权力如何行使而非由谁来行使的话——那么我们就完全能够设想,存在着无需通过法院至上地位就可以维续法治价值的体制。
  不管怎么说,司法审查在任何一个社会所起的都是部分的。法院只是执行用来治理那个社会的所有标准中的一部分。每个社会都有创制新法的手段,也都有适用法律的非法院机构。议会在某些事项上拥有最后发言权(比如在议会权限内通过法案)这一事实本身不能被认为是侵害了法治的精神。归根到底,这还是一个政府权力如何行使而不是由谁行使的问题,只有如何行使的问题才是重要的。
  类型二:人权法治论
  当然,在强调司法审查是法治精髓的人士中,有部分也的确指出了他们所以为是精髓的东西。而当他们做此指认的时候,他们都不约而同地着眼于人权的宪法保障。他们的观点就是只有对权利的司法适用才是法治的核心要求。{7}
  但这似乎仍不能令人信服。首先,如果“法治”不过就是对表达自由、宗教自由的宪法保障机制的一个简称,那为什么理论家和政治活动家们要使用一个不同的说法呢?为什么他们不干脆直接就着眼于那些实体性价值本身,或使用象“宪法的权利保障”这样的说法?一般而言,他们都爱用“法治”这个说法,就好象它的意义是独具一格的,尽管实际上要他们说出这个独具一格到底独在哪却很困难。
  进而,将法治直接认同于宪法权利也不符合大部分法治国家的现实,而会将不少民主、守法的社会排除在外。这样的话,英国和澳大利亚就算不上法治国,因为它们都缺少以人权为根据而启动的对立法是否合宪的司法审查。
  法治当然可以保障人权,但要将法治的精髓缩限到一份实体人权的清单,这似乎不太可能,更不用说要将法治浓缩为那些高度具体的、由宪法保障、由法院适用的权利保护上去了。
  类型三与四:适当授权与效率论
  第三种类型的定义讲的是,只有经宪法授权的机构,只有经宪法认可的程序,才能行使政府权力。按照这一观点,法治的精髓在于行使国家权力时一定要做到严格,不允许一点变更,因此国家权力要由正确的机构来行使,而这些机构也要以正确的——也即经由法律授权的——方式来行使权力。{8}由于这一派的观点着重于连续性以及源自社会基本规范的一条严格的授权链,这些有关“适当授权”的理论可以很容易地就滑到第四种类型中去,也就是强调法律秩序的效率。{9}根据这第四种类型的法治观,只有在法律被快捷、恒定地适用时才有法治。因为这两种类型的法治观非常接近,所以有必要把它们合在一起加以讨论。“以法主治”是不是就意味着所有的政府行为都应当是经适当授权且得到适当执行(duly authorized and duly executed)呢?
  在部分意义上说回答是肯定的—也就是说政府行为需经适当授权并且在适用上需做到合理的前后一致,这有可能是法治的一个必要的条件。但仅仅存在一条被恪守的授权链是不够的。比如,我们可以设想一个所有政府权力都集中于一人的社会,如纳粹德国,其基本规则成了“元首的话就是法律”。虽然它在适用“元首的话就是法律”这样一条原则的时候可能会有相当显著的一致性,但不会有任何一个当代评论家会认为这是一个法治的社会。
  法治的含义不仅仅是政府的行为要经适当授权,或(作为主权者命令的)法律得到了适用。上面讲到的常与法治相联系的专横跋扈或是反复无常的概念都不是授权和效率这样的问题所能涵盖的,而是涉及到了一个社会的基本规范是如何确定以及/或者如何制定的问题。法治常与极权专制相对立,即令这是一个能够将主权者的个人意志高度有效地转换为行动的极权专制。
  类型五:标准预示论
  这种法治观强调据以衡量行为的标准应事先并公开地宣布。按照这一看法,只有行为在受到明示的、事先宣布了的标准的指引时才会有法治,因此自由裁量权有悖与法治。{10}
  无疑,在预示的标准与法治间存在着一种紧密的联系,底下我也会对这种联系作更细致的讨论。在某些情况下,法治看起来就是要求标准必须事先予以明示。但不是所有情况都如此。实际上,即使某些判决是以先前没有宣示的标准为基础,法治的要求仍然可以得到满足。
  比如,有很多被普遍视作是尊重法治的社会,其法律体制都是建立在普通法的基础上的。普通法决定了法律要通过法院判决来加以发展。这样,法律就不是预先得到宣示的,至少没有在细节上得到预示,或者没有以一种一般公众易于了解的方式加以预示。相反法律在相当大的程度上都是以法院判决的形式出现的。实际上,无论是在普通法法系还是在民法法系,法官在每一个社会的法律发展中都扮演着积极的角色。制定法或是法典永远也不可能准确地处理每一种可能出现的情形。它们只能是总括式的,只能制定出可以适用于多种情况的总的标准。只有法官才能然后决定,在具体的案件中是否要适用某条法律,或者如何去适用某条法律。为此,他们需要自行判断一方的行为是否构成过失,某个意外事件是否足以免除履约义务,或者某类行为在法律上是否构成挑衅。在诸如此类的问题上,预先宣示的法律——即便是最详尽的法典——是绝无可能做到毕其功于一役的,因为它不可能囊括了在适用过程中所需要的全部规范性判断。法官总会从法律原文并未明示的那些标准中去汲取启示。这不仅是普通法法系的情形,同样也是民法法系的情形。《拿破仑民法典》第1382条便是一个典型的例子,它言简意赅地构成了法国法上过错责任体系(对应于普通法上的侵权)的基础:
  “一人的行为若对另一人构成损害,则由因其过错而致损的一方负责修复。”(Tout fait quelconque de l'homme, qui cause a autrui un dommage,oblige celui par la fauteduquel il est arrive, a le reparer.)
  预示论的理由常常是,公民应当知法,应当以法律为其行为的依据。这一理由确有它的价值。能够预知法律的要求何在——也就是有权不受制于意料之外的、强人所难的要求——这正是我们珍视法治的原因之一。但同时我们不应夸大正式的、预先作出的宣示在这个过程中所起的作用。对了解某些规范来说,宣示也许是不可或缺的一步,但这种沟通上的有效性(communicative effectiveness)并不是法治存在的先决条件。实际上对外行人来说,大部分法律的陈述都如同雾里看花。几乎没几个普通公民会想到去读一读制定法的文本。就算读了,要他们从那些类似于第1382条的高度浓缩了的法条中推理出在那繁复程度不一的种种情况下到底会出现何种结果,这恐怕也是相当困难的。可尽管这样,虽然他们并不真正知道法律,我们却并未因此而免除他们的责任。正如那句法谚所说的,无知不是借口。
  所以如果政府对权力的行使不是源于已经预示过了的规范,那么法治必得对此有所包容。否则,法治在任何一个法律体系中也无法存在。法治的确立不独仰仗明示的规范,—个讲得通的法治观一定要讲清楚这样一个问题,就是在明示规范被用尽、裁判无一定之规的情况下政府应如何行事。
  类型六:普遍规范论
  最后一种法治观,是强调法治的精髓在于规范的“普遍性”。法治在什么情况下才能存在呢?只有在政府权力的行使是以那平等地、不加区分地适用于所有人的规则为依据时才能存在,这特别是指,规则不得给予个别人以优遇或恶遇。{11}按这个观点,褫权令状(bills of attainder)——指名道姓地只适用于个别人的法律——代表了一个极为典型的,几乎是样板式的,对法治的背离。
  在什么是“普遍性”的问题上,有若干彼此竞争的理解。多数都强调受法律制约的人群范围的大小,认为只有那些不加区分、一体适用于全体公民的法律才是具有普遍性的;认为无论是谁,只要他处于规则所订下的行为范围之内就要受到

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