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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
论行政自由裁量权存在的合理性和控制的必要性
【作者】 赵娟【分类】 行政管理法
【期刊年份】 2001年【期号】 16(秋季卷)
【总期号】 总第16卷【页码】 35
【摘要】 行政自由裁量权被称为行政权的核心问题。行政自由裁量权的存在具有其正当的根据即合理性:行政自由裁量权的存在能够弥补法律(成文法)的局限性,服务于法律的价值目标,同时,也能够节减国家立法成本,买现国家权力资源的理性配置,而行政权职能的嬗变为行政自由裁量权的存在和扩展提供了客观基础。但是,在行政自由裁量权的行使过程中,作为“经济人”的行政官员受自利动机的驱使,其行为所追求的目标必然与公共利益相背离,而理性选择下的行政机关利益的扩张,也造成了行政机关的部门利益与公共利益的错位,这决定了对行政自由裁量权进行控制的必要性。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172761    
  一、引言
  行政自由裁量权是指行政机关在法律的范围内,通过选择判断,自主作出行政行为的权力。行政自由裁量权具有自由选择性的特点。它意味着行政机关享有根据自己的判断来选择和决定作为或不作为以及如何作为的广泛自由,但同时这种“选择自由”又受到法律规定的权限、原则、目的、程序等的约束。行政自由裁量权的本质是行政权,其被运用和行使的表现形式是行政行为,它存在于所有的行政行为中。国内学者多将行政自由裁量权限定在作出具体行政行为的权力上。这显然是一种误解,因为行政机关在实施抽象行政行为时也有自由裁量的余地,甚至其自由选择的程度远远高于具体行政行为中的自由裁量权。事实上,“自由裁量行政”已成为现代行政的主要内容,且已涵盖到社会生活的各个方面。而行政自由裁量权也被称为“行政权的核心问题”,被看作是体现在整个行政法中的问题。
  行政自由裁量权的普遍存在已经是当今世界各国不争的事实。黑格尔说,存在的就是合理的。虽然黑格尔没有指出不同性质的事物其合理性是存在差别的,但是他的话却无疑告诉了我们一个常识:所谓合理是指现存的、现实的事物都有其内在根据,或合乎一定的规律。那么,行政自由裁量权的存在是否有其正当的根据呢?即从根本上说,行政自由裁量权作为手段,是否能够有效地实现法律的价值目标?在现代民主社会中,法律的价值目标是实现公共利益的最大化。而公共(总体)利益不是一种超越个体(人)之上的东西,能够脱离个体(人)利益的存在而存在,它是以个体(人)利益为基础的,是社会各成员的个体利益之和。{1}同时,“一旦授予了自由裁量权,这种权力就很容易超出它的限度。”{2}正如韦德所言:所有的自由裁量权都可能被滥用,这仍是个至理名言。因此,公法中没有不受控制的自由裁量权。{3}那么,行政自由裁量权为什么会被滥用?对其进行控制的必要性何在?
  二、行政自由裁量权存在的合理性
  基于行政自由裁量权所处“环境”的特殊性,我们分别从法律与行政自由裁量权的关系、行政法与行政自由裁量权的关系两方面论证行政自由裁量权存在的合理性。
  (一)法律与行政自由裁量权的存在:一般意义上的考察
  作为一个新的术语,行政自由裁量权开始“流行”的时间并不长,但是,学者们对它的讨论却离不开“古老的”法治问题。对两者关系的分析是我们在行政自由裁量权存在的合理性研究中不可回避的内容。
  就英美行政法的学术传统而言,{4}规范主义的传统观点是:法治“排斥”行政自由裁量权。戴西曾经阐明“英国特征”的法治内涵,其中重要的一点在于……法治意味着普通法律的绝对至高或优越地位;它和任意权力之影响相反,并排除政府特权或广泛裁量权的任意性之存在。……”{5}德沃金在讨论了“弱式自由裁量”与“强式自由裁量”后得出结论:自由裁量与法治是相悖的。自由裁量的理论和实际会损害民主政治和法治。{6}与规范主义的观点相反,功能主义承认行政自由裁量权的必要性。古德诺强调行政法既要注重保障个人自由权利,又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。{7}戴维斯认为,“在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个体的正义,为了实现创设性正义,为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现其某些方面不能够变为规则的老纲领,自由裁量都是不可缺少的。取消自由裁量会危害政治程序,会抑制个体正义。在我看来,那些禁止非以事先宣布的规则为基础的政治强制的人们误解了法律和政治的原理。”{8}
  从总体上看,规范主义是以个人权利保护为基点的,其经济背景是自由放任的资本主义经济和三权分立的政治体制。其反对行政自由裁量权的目的在于严格限定和制约行政权以防止行政滥权和专制,因而具有积极意义。功能主义从行政效率、个体正义与发挥人的能动性的角度强调行政自由裁量权,则显然更加有利于对经济的国家干预。这里的问题是:分析行政自由裁量权与法治之间关系的关键在哪里?我们认为关键在于:行政自由裁量权的存在有无内在的规律?行政自由裁量权是否与法治相对立?
  1.法律的局限性决定了行政自由裁量权的存在
  法律(成文法)固有的不足决定了行政自由裁量权是不可缺少的,换言之,行政自由裁量权能够弥补法律不可克服的缺陷即局限性,从而有助于法律目的的实现。
  法律是由人来制定的,而无论多么睿智的立法者都不可能将现实和将来社会生活中所有可能发生的情况一一列出并据此为人们设计行动方案,所以,法律很自然地是不全面的以及与社会生活脱节的,这就形成了法律的稳定性与与社会的变动性之间的矛盾;同时,由于法律是针对一般事物、一般人的普遍性规范,在具体的条文规定中只能是概括的表述,但如此表述忽略了社会事实的“特殊性”即“个别性”,因此在事实与法律不相齐的场合,法律成了“普洛克路斯忒斯之床”,{9}法律的普遍性与事实的特殊性之间的差距就在所难免;另外,法律必须是明确的规范,但是作为法律载体的人类语言具有有限性,而“法律表述得越明确具体,它对复杂的社会形势的适应能力就越差”,因此,立法者在法律语言的使用上不免会出现含混和模糊,法律语言的这种有限性和模糊性明显地与法律明确性的初衷相悖;等等。这些局限性是法律自身难以克服的。著名的成文法典《法国民法典》的制定和实施表明:符合完备、清楚与连贯要求的完美而理性的法典是不可能存在的,即使一部法典在制订时显得清楚、完备与连贯,也将随着时间的流逝而很快变得陈旧、残缺并与现实脱节。{10}从这个意义上说,任何法律都是“百孔千疮”的。法律不可避免地会留下“空隙和漏洞”。这些空隙和漏洞给了执法者自由裁量的空间。如果说司法自由裁量权的存在是法律将空隙和漏洞留给了法官,那么,对于行政执法者而言,这些法律的空隙和漏洞带给了他们行政自由裁量权。戴维斯曾经这样总结道一代或二代以前,法治原则的拥护者或鼓吹者太认真了,他们试图反对一切自由裁量权力,他们太认真了、太过分了,他们失败了。”{11}自由裁量权的适用既可以在社会生活的多元化与法律的统一性之间保持一定的张力,针对不同的问题、不同的人、不同的情况,由执法者基于对法律的理解而作出不同的决定;也可以在社会的变动性与法律的稳定性之间维护一定的平衡,法律的稳定性是维护法律权威的一个重要方面,正如亚里士多德所言:如果轻易地对这种或那种法则常常作这样或那样的废改,民众守法的习惯必然消减,而法律的威信也就跟着消减了。而自由裁量权的选择判断特性能够弥补这一不足;执法者运用自由裁量权对具体案件进行处理并说明法律根据和理由,也在一定程度上消弭了法律语言的有限性和模糊性。
  2.行政自由裁量权与法治并非对立
  从亚里士多德的“法治良法论”开始,法治一直是崇尚自由平等的人们所追求的理想。人们从不同的层面去探求法治的不同内涵,对于法治的探讨和实践构成了人类社会不断走向文明、进步的一条主线。
  法治的对立面是什么呢?很显然,是人治。从法治提出过程来看,亚里士多德首先是把法治看作是与柏拉图所提倡的人治相对的国家治理模式。法治意味着法律具有最高的权威,任何人都没有超越法律的特权。人治则意味着人具有最高的权威,一个处于国家最高统治地位的人可以支配任何其他人包括法律。柏拉图选择人治的原因在于他相信人的能力,“哲学家是最贤明的人”;而亚里士多德认为,“法治应当优于一人之治”,因为人是“有感情的”、难免感情用事,因而人治容易出现偏私,而“法律是没有感情的智慧”,它能够弥补人性的弱点。{12}从法治的实践来看,“法治政府的建立从来没有一种划一的模式,各国地方性知识和经验的差异性构成了制度资源的多样性。但这并不排除借鉴别国经验的重要性,法治的多样性是以某种一致性的共识为前提的,否则就失去了制度的比较意义。”{13}这个“一致性的共识”就是:法律的权威在任何人之上。法治作为制度它服务于一定社会人们的价值目标。无论是英国的“议会主权”还是美国的“三权分立”,其意义都不在于这种制度的本身,而在于防止人(不论是一个人、少数人或许多人)滥用权力而给人民带来灾难,以有利于人民自身的幸福。因此,法治的终极目的是人民的福利。资本主义国家几百年来法治实践的事实证明,法治——而不是人治——是实现公共利益的最佳途径。我国的宪法修正案也明确规定,要依法治国,建设社会主义法治国家。
  那么,行政自由裁量权是人治吗?“行政自由裁量权并不是出现于法律的尽头,相反,它是法律的一部分”,{14}它是在法律的前提下所进行的价值判断和选择。自由裁量权并不是人治,那种认为自由裁量权是人治、是对法治的补充的观点是值得怀疑的。因为,自由裁量权并不意味着人具有最高的权威,不管这里的“人”是行政官员还是司法官员。自由裁量权是一种法定的权力,是由法律明示或默示授予的,是一种受到约束和限制的权力。即:
  是法律创设了这一权力而非官员们创设了它。人们服从官员们依据自由裁量权所作出的决定,并不是服从官员们自身的权威,而是在服从法律;而官员们之所以能够行使自由裁量权,也并不是他们个人的权威(或魅力)使然,而是有合法的根据。因此,行政自由裁量权与法治并不是对立的关系。
  (二)行政法与行政自由裁量权的存在:特殊意义上的考察
  如果说法律的局限性决定了行政自由裁量权的必然存在,那么,行政法的性质则使得这一权力进一步扩展,因此,这里的“存在”从更加准确的意义上说是“扩展”。
  1.国家立法成本的节减与行政自由裁量权
  行政自由裁量权的存在是理性配置社会资源的需要,具体而言,是理性配置国家权力资源的需要,其直接的效益在于国家立法成本的节减。我们以美国为例进行分析。
  按照美国行政法的传统观点,独立政府机构的产生是美国行政法的起点。“有些狭隘的行政法观念,甚至认为州际商业委员会的成立是美国行政法的开端。”{15}这些独立政府机构的最大特点就在于它们拥有国会通过法律授予的包括立法权、执行权、司法权在内的行政自由裁量权,而所谓行政自由裁量权的真正膨胀也正肇始于此。美国传统的国家权力关系是“三权分立”的结构,分权制度就宪法设计而言,其目的在于防止国家权力的垄断化,而这种垄断的潜在成本比任何其他的垄断要高得多。美国宪法的创制者们审慎地在政府各主要部门之间进行了分权,在他们看来,那种通过将行政、立法、司法权力结合于一体而取得的效率是无效率的,因为它造成了政治权力过度集中的危险。{16}但是这种对效率的忽视受到了时间的挑战。面对科技、经济等快速发展的社会现实,由国会将所有法律应该规制的事情详细无余地制定出来再由行政机构去执行,则成本太高,具体来说是立法的成本太高。现代社会变迁迅速,立法机关的性质和权力行使的方式决定了它难以对未来的发展变化作出预测,同时也缺乏能力去制定符合现代行政技术性和专业性要求的法律,而立法机关“议而难决”的特点使得法律的通过消耗巨大。{17}与立法的高成本相比,扩大行政权、由行政机关运用行政自由裁量权去完成既定目标的成本则要低的多。所以,法律通过“无固定内容的标准和一般性条款”、“授权立法”让行政立法细则化、具体化,使行政机关拥有了广泛的自由裁量的权力。行政自由裁量权的存在是一种立法权的再分配,它导致了国家权力结构的重新调整,使得行政机关在有限的权力资源环境里能够采取必要、灵活而有选择性的自由裁量手段,以节减国家立法成本,从而实现公共利益的价值目标。
  行政的性质和特点决定了在国家权力的重新调整过程中是行政机关而不是法院拥有了更多的自由裁量权。与立法的滞后性、司法的被动性相比,行政具有广泛性、直接性、具体性和多样性的特点,而效率是行政活动最根本的要求,足够的强而有力的权力是效率的保障,尤其是在在行政管理事务日趋广泛复杂、具体多变的情况下,更是如此。“社会关系及事务的复杂化,迫使人们改变了对行政机关执行性权力的理解,执行法律不仅是指釆取具体行动,也包括制定次级的抽象规范及政策,立法机关的工作方法在行政机关的执行工作中完全适用。”而“行政权的执行性特征,使行政权与具体社会直接相联,这迫使行政权面对社会的持续变迁与复杂化,由此,行政权不得不对自己的行使方式进行调整,以便以各种灵活机动的方式渗透到社会生活中去,以解决这些问题从而达到国家设立行政权的目的。{18}有学者将行政权的这一作用称作行政权所特有的“谋化禀赋”:“行政权掌握国家实力,并以明智的手段使实力增生,这就是谋化或筹谋。谋化就是手段和目的之间的明智设计。如何以精巧省资源的手段达到价值增生就是谋化的全部价值所在。行政权的特征之一是擅长谋化,它具备相应的谋化能力,不能或不擅长谋化可以认为是一种低能或低效率。”{19}而行政自由裁量权“自由”性、灵活性、选择性的特点,使得它的运用为行政权的“谋化禀赋”的发挥提供了最有利的条件。
  2.行政权职能的嬗变与行政自由裁量权
  “管得最好,管得最少”是资本主义自由发展时期政府的信条,特别是在经济领域。按照以亚当·斯密为代表的新古典学派经济学的观点,价值规律这只“看不见的手”可以自发地调节市场的运作,而政府的干预很可能会阻碍市场机制发挥作用,使经济系统扭曲,从而造成社会福利的流失。因此,政府应该保证发展生产、公平交易和积累财富的外部环境,且政府的活动必须限制在一定范围之内。行政权的职能仅局限于国防、外交、治安和税收等方面,行政自由裁暈权存在的数量、范围很小。简单的职能和少量的事务使得行政管理具有稳定性和可预见性,从而立法机关能以法律对之予以详细、明确、具体的规范,行政机关必须严格按照立法的规定行使职权。
  19世纪末20世纪初,自由放任的市场经济暴露出它的局限性,世界性经济危机的爆发使得市场万能的神话被彻底打破,以国家干预主义为主旨的凯恩斯理论应运而生。凯恩斯认为,价值规律充分发挥作用的基础是完全的市场机制,而完全的市场机制的假设在现实的经济社会中往往是不存在的。“看不见的手”不能有效地对市场进行调节,政府(看得见的手)就应当担当起调节供求关系的责任。因此,在市场失灵的情况下,国家应该积极地干预经济,扩大政府职能,刺激消费和投资,同时还应该加大政府的直接投资。总之,政府的责任就在于运用各种政策以纠正市场失灵,保证资源优化配置,促进经济发展。只有政府为社会发展提供全方位的服务,才能使公共利益最大化。{20}
  凯恩斯主义为资本主义国家的政府积极干预其经济生活提供了正当性根据,也为行政权职能的演变奠定了经济学基础。政府不再是消极的“守夜人”,而是社会经济生活中不可或缺的“内生变量”和公共利益的实现者。行政权的作用范围不断扩展,行政自由裁量权也随之不断扩展。面对经济危机、通货膨胀、失业、环境、贫困救济等一系列经济问题及社会问题,需要政府灵活地行使行政权以便对纷繁复杂的社会问题做出迅速的反映、采取相应的措施,适应经济和社会的发展。因此,法律只作出原则性的规定,而具体管理范围、形式、方式等由行政机关自己去自由裁量。由于行政法的内容具有技术性,具有专门知识的行政管理人员依靠自由裁量权能够有效地处理技术性和专业性事务,行政管理专家行使的自由裁量权为有效执行法律和政策发挥了应有的创造性和灵活性。例如专家治国在美国新政时期发展到了顶点,甚至自由裁量与专家评价成了同义语,而这一时期政府进行能动管理的成就是举世瞩目的。{21}行政权职能的公共利益定位成为行政自由裁量权存在和扩张的现实基础。行政自由裁量权灵活、选择、效率的特点,使得它成为现代行政权中最活跃的部分。
  如果说西方资本主义国家行政权从小到大的变化是一个“内在演化”的过程,那么,我国“变法模式”的现代化进程中行政权的变化则是另外一种“路径”。在实行计划经济体制时期,政府控制着政治、经济、社会、文化等各个领域,行政权是绝对的、无限制的自由裁量权。实践证明,政府作为“总管家”并不利于经济的发展和整个社会财富的增加,因此我们要改革,发展商品经济,建立社会主义市场经济体制。但是,我国行政权职能却很难像资本主义国家那样有一条清晰的嬗变之线,对此,我们用所谓“后现代主义”的历史眼光来具体考察也许能够客观些。{22}因为中国的现代化过程并不是简单地由“传统社会”向“现代社会”的两极运动,而是一个带着传统的烙印不断调整和变动的过程,社会结构的持续变动将是转型期的基本特征。而社会结构变动的表现之一就是政府和市场的双重启动。{23}这种“双重启动”决定了现阶段行政权职能的复杂性:不仅要求行政权从任意、万能走向职权法定,而且要立足于为社会提供多元的服务;既要限制行政权的不正当干预,以尽可能地发挥市场机制的作用,也要基于市场体系发育不良的现实,保持宏观调控能力。{24}即“看不见的手”与“看得见的手”应当是相互作用的。但是,“两只手”相互作用的平衡点在哪里?市场应当拥有多大的自由空间,而政府的干预又应当被限定在何种程度?怎样的政府——市场关系才能有利于生产力的发展、人民生活水平的提高?这需要政府通过思考进行选择,甚至需要通过某种尝试和实验作出判断。因此,大量的立法满足了政府依法行政的需要,也带来了行政自由裁量权的增加。而在“尝试和实验”过程中,具有自由裁量空间的授权立法更是不可缺少。这些具有试验立法性质的抽象行

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